Редакция Kazakhstan Law Review публикует мнение Андрея Артюшенко, Управляющего партнера юридической фирмы «Артюшенко и партнеры».
Контракты FIDIC пользуются популярностью во многих странах. Казахстан не исключение. Еще с 90-х годов формы контрактов FIDIC применяются здесь.
И первый и текущий Президенты в своих посланиях к народу Казахстана неоднократно говорили о необходимости применения наиболее современных и востребованных международных строительных практик в нашей стране. Упоминали FIDIC в скобках или со ссылкой как на один из примеров.
Подробнее об этих контрактах вы можете почитать непосредственно на сайте fidic.org, либо на русском языке посмотреть наши видео на YouTube канале юридической фирмы «Артюшенко и партнеры».
Можно выделить следующие ключевые отличия контрактов FIDIC от всего того, с чем мы привыкли работать на территории стран бывшего Союза:
· Обязательная фигура инженера (в «Серебряной Книге» – представитель заказчика).
· Баланс рисков.
· Техника работы с текстом (общие и особые условия).
· СПУС (совет по предотвращению / урегулированию споров), как неотъемлемая часть контракта.
Список не полный, это очевидно. Исключительно для покрытия потребностей настоящей публикации.
По каждому отличию выше есть сложности в Казахстане. Пройдемся по каждому более точно.
Обязательная фигура инженера.
Не буду говорить о дорожном строительстве в Казахстане, где применяли инженера и раньше, так скажем, очень сильно рискуя и выкручиваясь, но это уже другая история.
В более или менее понятной на международном уровне форме инженер появился в нашем законодательстве в 2015 году. Речь идет не о профессии или отдельном лице, а об инжиниринговых компаниях. Для прохождения аккредитации в Казахстане они обязаны нанять в штат определенное количество персонала с определенным набором знаний и опыта, аттестованных в Казахстане.
К сожалению, функционал такого инженера у нас до сих пор сильно ограничен (приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 3 февраля 2015 года № 71 «Об утверждении Правил оказания инжиниринговых услуг в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности»). Однако это сильно лучше, чем если бы его вообще не было в нашем законодательстве.
К большому сожалению, как у государственного заказчика, так и у проверяющих инстанций в Казахстане (прокуратура, высшая аудиторская палата, о них чуть позже) нет объективного понимания, зачем нужны инжиниринговые компании и как они работают.
Бюджет, который выделяют на привлечение инженера, это просто статья расходов на технический надзор и авторский надзор, согласно сборников цен, которые используются для составления смет. И этого сильно не хватает для работы квалифицированной инжиниринговой компании.
Какие роли выполняет инжиниринговая компания на практике по условиям контрактов FIDIC, помимо контролера за качеством:
— Роль финансового контролера (следить, чтобы подрядчик получал оплаты за то, что выполнил, чтобы подрядчику хватало денег на выполнение работ и т.п.);
— Роль проектного менеджера (подготовка тендерной документации, обеспечение наличия всей необходимой разрешительной документации на площадке и многое другое);
— Роль медиатора (выслушивание позиций обеих сторон и принятие «справедливого» решения по тому или иному вопросу);
— Роль проектировщика (но это не применимо для государственного заказчика, исключение в приказе №71).
Практически весь этот функционал уже заложен в нашем законодательстве, но вот бюджета на это не выделяется.
В результате мы видим на практике гибриды инженеров в тои или ином виде:
— собственной службы у заказчика, это когда в штат заказчик сам себе набирает персонал, заменяющий полностью собой необходимость в найме инжиниринговой компании;
— инжиниринговой компании с сильно сокращенным функционалом, без полноценного участия на проекте.
Не все понимают, что совмещение в одном лице заказчика и инженера это потенциально и конфликт интересов, и коррупционные риски. Нельзя этого допускать. Многие международные банки это понимают и запрещают так делать, когда финансируют проекты в Казахстане.
Для государственного заказчика важно построить дешево и быстро. Для инженера же важно в принципе завершить проект качественно, в срок, согласно выделенного бюджета. «Дешево» или «экономно» не всегда показатель для профессионального инженера.
Это связано также и с тем, что инженер – это профессионал, который постоянно занимается вопросами строительства, а заказчик – не профессионал в строительстве.
До сих пор в Казахстане работает мало профессиональных инжиниринговых компаний, способных и умеющих полноценно работать с FIDIC контрактами.
Баланс рисков.
Теперь поговорим о всемирно понятном и принятом балансе рисков в контрактах FIDIC.
Это признанный факт, смысла его обсуждать и доказывать нет. По крайней мере для специалистов, которые работают с такими проформами на постоянной основе.
Для непосвященного читателя, пример:
Непредвиденные физические условия (НФУ). Подпункт 4.12 книг FIDIC.
«Физические условия» означает природные физические условия, физические препятствия (как природного, так и техногенного характера) и загрязняющие вещества, с которыми подрядчик имеет дело на площадке в ходе выполнения работ, включая подземные и гидрологические условия, но исключая климатические условия на площадке и последствия таких климатических условий.
При этом, «непредвиденные» означает то, что опытный подрядчик обоснованно не в состоянии предвидеть к определенной дате.
Согласно Красной и Желтой Книгам FIDIC при возникновении таких НФУ, стороны делят между собой риски так: заказчик предоставляет дополнительное время и оплачивает затраты и накладные расходы подрядчика, связанные с НФУ; подрядчику же не гарантирована прибыль при выставлении указанных затрат.
Если смотреть в Серебряной Книге FIDIC, то там такой оговорки нет. Вся ответственность по НФУ в Серебряной Книге FIDIC лежит на подрядчике.
Еще примеры:
— Риск внесения изменений Заказчиком в проектно-сметную документацию, предоставленную заказчиком, по Красной Книге FIDIC весь лежит на заказчике;
— Ответственность за доступ к строительной площадке по всем ключевым книгам (К, Ж, С) лежит на заказчике;
— Риск невозможности подрядчиком из-за заказчика своевременно выполнить пуско-наладочные работы по всем ключевым книгам (К, Ж, С), лежит на заказчике.
Важно не путать случаи умышленного причинения ущерба, халатность, непрофессионализм той или иной стороны или действия третьих лиц, это уже другая история.
В Казахстане, особенно после 2017 года (дорожники-строители подтвердят), вне зависимости от применимой книги все риски вешают на подрядчика: изменения в законодательстве, непредвиденные физические условия, рыночные изменения цен на строительные материалы при строительстве от 12 месяцев и выше, и другое. И не важно государственному заказчику, может подрядчик в действительности управлять такими рисками или не может.
Если баланс рисков изменен в проформе FIDIC, контракт нельзя называть FIDIC. Контракт перестает соответствовать Золотым Принципам FIDIC (2017 г.).
Причем, в основном риски, заложенные в проформах FIDIC, законодательству Республики Казахстан не противоречат. Если вы знакомы с таким противоречием, буду признателен если поделитесь в своих комментариях.
Повышение квалификации.
Многие заказчики не умеют работать с FIDIC и не имеют мотивации повышать квалификацию не только в области FIDIC, но и в целом в проектном управлении вопросами строительства.
Сотрудники квази-государственного сектора каждые 2-3 года меняют свою специализацию, со строительства на медицину, например. Они только начинают вникать в особенности и понимать как работать с FIDIC, и меняют место работы.
С 2017 года также сильно порезали бюджеты на повышение квалификации. Обучение, к большому сожалению, делают люди, которые имеют опыт реализации в лучшем случае одного или двух проектов, да еще и не в Казахстане. Это вообще бессмысленное обучение. Зато стоимость их обучающих мероприятий чертовски привлекательна.
А потом мне иностранные инженеры после подобного обучения пытаются доказать, что в Казахстане срок жизни у проектно-сметной документации, получившей заключение экспертизы, не три года, а пять лет.
Или же приходится объяснять местным государственным заказчикам, что инженер при использовании проформ FIDIC должен быть независимым, он не может быть в штате у заказчика. Они настаивают на своем понимании и корректировке договора. А затем, через несколько месяцев когда контракт попадает на проверку в международный банк, финансирующий проект, банк им заворачивает проект. Именно по причине того, что функционал инженера сильно «срезан». Огромное количество времени теряется…
Исправление противоречий по тексту проформы FIDIC нашему законодательству.
Много заблуждений и мифов в этом отношении. Приведу самые простые примеры.
По тексту контрактов FIDIC нет актов выполненных работ и акта ввода в эксплуатацию, вместо них сертификаты и свидетельства (промежуточный, итоговый, о приемке и другие). По незнанию исполнители либо удаляют эти сертификаты и свидетельства, либо меняют им название на акты выполненных работ и акт ввода в эксплуатацию. Это большая ошибка! Пожалуйста, не делайте этого. Контракт уже нельзя будет назвать FIDIC.
Решение простое – ничего не менять, либо по минимуму доработать. Контракт можно дополнить обязательными документами, которые требуются по нашему законодательству, и внести их по тексту в нужные места. Но если этого не делать, это не значит что подрядчик или заказчик не обязан готовить такие документы. Если применимое право – право Республики Казахстан, без этих документов невозможно вести строительство.
Либо еще третий вариант – прописать в требованиях заказчика (если это Желтая или Серебряная Книги FIDIC) подробно эту местную специальную документацию, когда и как она появляется, когда и кем подписывается, и другие детали. И это тоже вполне рабочий вариант.
На встречах мне рассказывают, что если в Казахстане нет сертификатов и свидетельств, указанных в контрактах FIDIC, значит их надо удалять. Это заблуждение.
Здесь важно сделать оговорку, что если ни заказчик, ни подрядчик не имеют в штате персонала, который знает, как работать по FIDIC, тогда не надо и проформу FIDIC использовать, и не надо переписывать FIDIC проформу. Потому как никто из них не поймет, зачем эти сертификаты и свидетельства нужны.
Заказчик боится брать на себя ответственность даже когда проект меняется по его указанию и это влечет дополнительные затраты для подрядчика. Даже строительство «под ключ» предполагает возможность внесения изменений в цену контракта!
Только профессиональный инженер, и только в тандеме с местными юридическими консультантами, может помочь заказчикам разобраться во всем этом.
Не надо переписывать контракт, когда вы адаптируете его под законодательство РК! Это уже не будет FIDIC контрактом. Смотрите золотые принципы и обеспечьте соответствие им.
Совет по недопущению / урегулированию споров:
1. Исключают из текста. Если СНУС исключен из текста, контракт нельзя называть FIDIC, т.к. он перестает соответствовать Золотым Принципам FIDIC (2017 г). Причем, наше законодательство позволяет применять СНУС.
2. На СНУС нет бюджета ни в начале проекта, ни под конец когда возникают споры. А он реально экономит деньги в итоге!
3. Слабое понимание заказчиком механизма СНУС и его ценности для проекта.
4. Боязнь заказчика быть привлеченным к ответственности прокуратурой или другой проверяющей госструктурой (стоимость, функционал, наличие в законодательстве, слабые знания самими проверяющими).
Другие сложности:
1. Госкомпании очень редко покупают лицензии FIDIC. Если лицензия не приобретена — это прямое нарушение авторского права Федерации FIDIC.
2. При объявлении тендера на юридические услуги для разработки контракта у заказчика нет технического задания (технической спецификации, требований заказчика или т.п). Контракт готовить без этого невозможно.
3. Контракт подписывается с техническим заданием на двух листах, и в нем нет критической информации.
4. Подготовка технического задания под FIDIC контракт за 1 месяц. Это практически невозможно, особенно без инженера.
5. На подготовку проекта контракта в лучшем случае есть 2 недели. За это время сделать контракт практически невозможно. Особенно если нет полноценного технического задания, еще хуже если речь идет об EPC контракте («под ключ»).
6. Нет бюджета на квалифицированных юридических консультантов.
Короткое самари о причинах:
1. Нет бюджета на лицензии, инженера, СНУС, консультантов.
2. Не хватает квалификации, знаний, опыта и специалистов.
3. Боязнь государственного заказчика перед проверяющими органами.
4. Короткие сроки на подготовку технического задания, контракта, приложений.
Решения:
1. Понять как формировать бюджет для привлечения инженера и включить в сметы и в сборники цен.
2. Инженер для работы по FIDIC контракту, помимо обязательной аккредитации в РК, должен иметь сертифицированных FIDIC специалистов (Consulting Engineer, Contract Manager, Consulting Practitioner, др).
3. Обязательно наличие в команде заказчика специалистов с сертификацией от FIDIC для сопровождения проекта (https://fcl.fidic.org).
4. Обучать специалистов совместно с FIDIC на базе местных ВУЗов.
5. Разработать для проверяющих методику для понимания контрактов FIDIC.
6. Планировать с учетом времени на подготовку ТЗ и контрактов.
Читайте также:
«Верховной власти не нужен искусственный конфликт, необходимо созидание»
Налогообложение юридических консультантов. Проблемы и способы их решения
Всегда ваш, KLR
