Елена Викторовна Нестерова,

Ассоц. профессор, кандидат юридических наук

24 января 2025 г.

Утверждено Специальным Экспертным советом

Института «ZanSar» 24 января 2025 г. в составе:

1. Сулейменов М.К.;

2. Скрябин С.В.;

3. Калдыбаев А.К.

ВВЕДЕНИЕ

1. Настоящее Экспертное заключение подготовлено Экспертом Института экспертно-правовых исследований «ZanSar» Нестеровой Е.В., ассоциированным профессором ВШП «Әділет» Каспийского университета, главным научным сотрудником Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, кандидатом юридических наук, и утверждено Экспертным советом Института «ZanSar» 24 января 2025 года.

2. Экспертное заключение подготовлено на основании проведенного анализа судебных актов по некоторым вопросам, связанным с основаниями компенсации упущенной выгоды, понесенной участником государственных закупок вследствие неправомерного поведения государственных органов. В частности, правовому анализу подвергнуты вступившие в законную силу и опубликованные в ИС «Судебный кабинет» Решение СМЭС г. Астана от 12 февраля 2024 г.^[1],  Постановление Судебной коллегии по гражданским делам суда г. Астаны от 10 апреля 2024 г.^[2] и  Постановление судьи Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 18 ноября 2024 г.^[3] по иску ТОО «Partners realty» (далее — Истец, Поставщик) к ГУ «Отдел государственных закупок и активов города Павлодара» акимата города Павлодара (далее — Организатор конкурса), РГУ «Департамент внутреннего государственного аудита по Павлодарской области Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» (далее — Департамент), РГУ «Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан» (далее — Комитет) и РГУ «Министерство финансов Республики Казахстан» (далее — Министерство) о взыскании убытков. Судебные акты комментируются в порядке, установленном п. 9 ст. 19 ГПК РК, согласно которому вступившие в законную силу судебные акты могут публично обсуждаться с учетом установленных законами ограничений.  

3. Сложившаяся в республике судебная практика рассмотрения экономических споров о взыскании упущенной выгоды видится крайне неэффективной, когда суды отказывают в ее взыскании лишь на том основании, что получение ожидаемой истцами прибыли носит вероятностный (предположительный) характер, в связи с чем упущенная выгода неверно квалифицируется в качестве недоказанной. Такой подход не согласуется с основополагающими принципами гражданско-правовой имущественной ответственности и ее главной компенсационной функцией, призванной обеспечить полное восстановление нарушенных прав и интересов кредитора. Такого рода порочная судебная практика особенно распространена в сфере экономических отношений, складывающихся между частными предпринимателями и субъектами государственного (квазигосударственного) сектора экономики. Здесь наблюдается явная диспропорция между обширным арсеналом средств правовой защиты, позволяющих эффективно и оперативно восстановить имущественный интерес государства и наказать частного контрагента в случае допущенных им нарушений, и весьма затруднительным, а зачастую недостижимым обеспечением судебной защиты и восстановления имущественных прав частных предпринимателей, понесших убытки вследствие неправомерного поведения государственных органов.

ИСХОДНАЯ ИНФОРМАЦИЯ И ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ

4. 6 марта 2022 года Организатором конкурса были объявлены три тендера на государственные закупки работ по текущему ремонту улиц, победителем которых был признан Истец.

5. Однако 23 мая 2022 года по результатам камерального контроля Департаментом были вынесены уведомления об устранении нарушений, связанных с якобы имевшим место неподтверждением Истцом опыта работы. Уведомления были незамедлительно обжалованы Истцом в Комитет. В ответ на жалобу Истца 3 июня 2022 года Комитет поручил Департаменту принять соответствующие меры реагирования, поскольку было установлено, что документы, предоставленные Истцом на конкурс, надлежащим образом подтверждали его опыт работ.

6. Между тем, 3 июня 2022 года вопреки поручению Комитета и во исполнение незаконных уведомлений Департамента, Организатор конкурса пересмотрел итоги, признав один из конкурсов несостоявшимся, а по остальным двум — объявив победителями других участников.

7. В этой связи 6 июня 2022 года Истец обратился в суд с иском о признании незаконными и отмене уведомлений об устранении нарушений, выявленных по результатам камерального контроля; признании незаконными и отмене протоколов итогов конкурсов; понуждении пересмотреть итоги по государственным закупкам, мотивируя свои требования тем, что им на конкурс была предоставлена достоверная информация по квалификационным требованиям о наличии опыта работ. Постановлением Судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 19 августа 2022 года иск удовлетворен, постановлено признать незаконными и отменить уведомления Департамента; признать незаконными и отменить протоколы об итогах конкурсов; возложить обязанность на Организатора конкурса пересмотреть итоги конкурсов. 11 апреля 2023 года постановлением судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РК постановление суда города Астаны от 19 августа 2022 года оставлено в силе.

8. В результате исполнения вступивших в силу судебных актов протоколы об итогах двух конкурсов были пересмотрены и победителем указанных конкурсом были признан Истец.

9. При этом по конкурсу, результаты которого были незаконно признаны несостоявшимся, закупки были проведены повторно, победителем был признан Истец. Тем самым нарушенные права Истца были восстановлены в полном объеме, с Истцом был заключен соответствующий договор о государственных закупках, что позволило Истцу получить ожидаемый доход.

10. Однако заключение с Истцом договоров о государственных закупах по двум другим конкурсам оказалось невозможным ввиду того, что ранее незаконно заключенные по данным конкурсам договоры о государственных закупках с другими подрядчиками уже были исполнены в полном объеме. Таким образом, права Истца, нарушенные незаконным отстранением Истца от участия в государственных закупках по указанным двум конкурсам, не были восстановлены, и Истец утратил возможность получить доход по этим договорам.

11. Ввиду изложенных обстоятельств Истец обратился в СМЭС г. Астана с иском к Организатору конкурса, Департаменту, Комитету и Министерству о взыскании упущенной выгоды в размере 127 022 774 тенге, мотивируя свои требования тем, что в результате поведения Ответчиков, противоправность которого была установлена вступившими в силу судебными актами, Истец был лишен права на заключение с ним договоров о государственных закупках по итогам конкурсов, победителем которых являлся Истец, вследствие чего Истец понес убытки в виде неполучения прибыли, которая должна была быть им получена при надлежащем исполнении Ответчиками своих обязательств и административных функций.

12. Решением СМЭС г. Астана от 12 февраля 2024 года в удовлетворении исковых требований отказано со следующей мотивировкой:

«В данном случае к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Доводы истца судом не приняты во внимание, так как утрата возможности заключения договора о государственных закупках не гарантируют результат в виде полного исполнения обязательств и получение чистого дохода, поскольку не свидетельствуют о наступлении последствий в виде убытков истца и носит предположительный характер».

13. Судебной коллегией по гражданским делам суда г. Астаны решение СМЭС г. Астана от 12 февраля 2024 г. оставлено без изменения. В качестве правового основания отказа в удовлетворении апелляционной жалобы явилась следующая аргументация апелляционной инстанции:

«Утрата возможности заключения договора о государственных закупках не гарантирует результат в виде полного исполнения обязательств и получение чистого дохода, поскольку не свидетельствуют о наступлении последствий в виде убытков истца и носит предположительный характер.

Принимая во внимание, что истцом не представлены доказательства причинения ему вреда в сумме 127 022 774 тенге, в соответствии со статьей 72 ГПК, судом первой инстанции правомерно в иске отказано».

14. Судьей Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РК отказано в передаче ходатайства о пересмотре решения СМЭС г. Астана от 12 февраля 2024 г. и постановления судебной коллегии г. Астана от 10 апреля 2024 г. для рассмотрения в судебном заседании по гражданским делам Верховного Суда РК. Основанием отказа в пересмотре дела в кассационном порядке указано следующее:

«Местные суды пришли к правильному выводу, что утрата возможности заключения договора о государственных закупках не гарантирует результат в виде полного исполнения обязательств и получение чистого дохода, поскольку не свидетельствуют о наступлении последствий в виде убытков для Товарищества.

При таких обстоятельствах, выводы судов об отказе в удовлетворении иска являются законными и обоснованными».

15. Изложенные выше неоднозначные позиции судов по конкретно взятому гражданскому делу распространены в сложившейся в разных регионах Республики Казахстан практике рассмотрения дел о компенсации убытков вследствие неправомерного поведения государственных органов в процессе организации и проведения государственных закупок. В этой связи перед Экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Каковы правовые основания взыскания убытков, включая упущенную выгоду, причиненных вследствие неправомерных действий государственных органов?

2) Возникло ли у Истца право на компенсацию упущенной выгоды?

3) Обоснован ли отказ Суда в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды?

ПРАВОВОЙ ЭКСПЕРТНЫЙ АНАЛИЗ

16. В качестве вводных замечаний полагаю необходимым отметить следующие принципиальные положения казахстанского права, имеющие непосредственное отношение к предмету настоящего Заключения. Во-первых, гражданское право основано на признании равенства прав государства, административно-территориальных единиц и других участников гражданских отношений^[4]. Это означает, что государство (административно-территориальные единицы) и государственные органы участвуют в гражданских отношениях на равных началах с частными юридическими лицами и не пользуются никакими преимуществами и привилегиями, обусловленными их публично-правовым статусом^[5]. Участие государственных органов в обязательствах из односторонних действий (в том числе конкурсных и деликтных) осуществляется по тем же правилам, которые установлены для негосударственных субъектов, кроме случаев, прямо установленных законодательными актами.

17. Во-вторых, бесспорным и очевидным является тот факт, что обеспечение восстановления и судебной защиты нарушенных гражданских прав относится к основным началам гражданского законодательства^[6], предполагающим, что убытки, причиненные хозяйствующему субъекту в результате неправомерных действий государственных органов, должны быть компенсированы в полном объеме^[7].

18. И наконец, в-третьих, правила гражданско-правовой ответственности построены на установленном п. 4 ст. 9 ГК РК принципе полного возмещения убытков, в соответствии с которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом в состав компенсируемых убытков на равных началах входят как реальный ущерб (расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества), так и упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено).

19. Анализ сложившейся судебной практики взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями (бездействиями) государственных органов, позволяет утверждать, что зачастую суды игнорируют изложенные выше правовые принципы, в результате чего выносятся неправосудные судебные акты, судебная защита нарушенного права не обеспечивается, а само нарушенное право остается невосстановленным.

По вопросу 1. Каковы правовые основания взыскания убытков, включая упущенную выгоду, причиненных вследствие неправомерных действий государственных органов?

20. Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. На основании законодательства Казахстана убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. В соответствии с правилом гражданско-правовой ответственности, закрепленным в п. 4 ст. 9 ГК РК:

«4. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательными актами или договором не предусмотрено иное.

Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

21. В силу своей универсальности данная норма охватывает как договорные, так и внедоговорные случаи нарушения субъективных гражданских прав. При этом если основанием возникновения убытков явился деликт (правонарушение, повлекшее вред), то общее правило п. 4 ст. 9 конкретизируется специальными нормами, определяющими условия возникновения деликтных обязательств и порядок их исполнения (гл. 47 ГК РК).

22. Общая норма, установленная в п. 5 ст. 9 ГК РК, предусматривает:

«5. Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего законодательству акта органа государственной власти, иного государственного органа, а также действиями (бездействием) должностных лиц этих органов, подлежат возмещению Республикой Казахстан или соответственно административно-территориальной единицей».

23. В Комментарии к данной норме отмечается, что она подтверждает законность такого средства защиты права, как возмещение убытков, причиненных действиями должностных лиц государственных органов. Основанием предъявления иска служит факт совершения противоправного действия и причинная связь между этими действиями и убытками^[8].

24. Очевидно, что термин «убытки» в данной норме используется в том буквальном смысле, который предусмотрен в п. 4 ст. 9 ГК РК, охватывающем как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Это подтверждается, в частности иллюстрацией судебного применения нормы п. 5 ст. 9 ГК РК, которая приводится авторами Комментария:

«50. Например, решением СМЭС Северо-Казахстанской области от 5 марта 2004 г. №2-305/04 был удовлетворен со ссылкой на п. 5 ст. 9 ГК иск ТОО «А» к Акиму Северо-Казахстанской области о взыскании убытков в виде стоимости недополученной пшеницы от хозяйств Северо-Казахстанской области, причиненных незаконными действиями администрации, выдавшей гарантийные обязательства с нарушением бюджетного законодательства»^[9] [выделение — добавлено].

25. Далее авторы Комментария приводят примеры убытков, подлежащих компенсации в связи с неправомерными действиями (бездействиями) государственных органов, среди которых указано как на суммы реального ущерба, так и, разумеется, на суммы упущенной выгоды:

«В качестве примеров убытков от деликта государства можно привести: стоимость имущества, утраченного по вине государственного органа, сумма ремонта поврежденной вещи, которая была изъята государственным органом, неполученная прибыль от использования незаконно арестованного и изъятого имущества, сумма неполученного заработка в связи с незаконным задержанием […]» [выделение — добавлено].

26. Специальными основаниями имущественной ответственности государственных органов, установленной в п. 5 ст. 9 ГК РК, могут, в частности, выступать:

ü деликты, т.е. обязательства из причинения вреда государственными органами, порядок исполнения которых регламентирован ст.ст. 922-923 ГК РК;

ü нарушение государственными органами договорных обязательств (п. 1 ст. 350 ГК РК) или

ü нарушение иных обязательств, в том числе обязательств из односторонних действий, к которым, в частности, отнесены конкурсные обязательства (ст.ст. 910-916 ГК РК).

27. Далее с учетом контекста рассматриваемой практической ситуации будут подробно проанализированы основания наступления ответственности государственного органа за нарушение конкурсного обязательства и основания ответственности государственного органа за причинение вреда (условия возникновения деликтных обязательств за вред, причиненный неправомерными действиями государственных органов).

Нарушение конкурсного обязательства

28. Конкурсное обязательство представляет собой гражданско-правовое обязательство, возникающее из одностороннего действия, по которому инициатор конкурса на основе определенных им предмета и исходных условий конкурса делает предложение принять в нем участие неопределенному или определенному кругу лиц и обязуется выплатить установленное вознаграждение победителю конкурса и (или) заключить с ним договор, соответствующий содержанию конкурсного обязательства. В рассматриваемом случае Организатором конкурса были проведены тендеры, по результатам которых у Организатора конкурса возникло обязательство перед Истцом, признанным победителем этих конкурсов, заключить соответствующие договоры о государственных закупках работ по текущему ремонту улиц.

29. Так, в соответствии с п. 5 ст. 915 ГК РК установлено, что:

«5. С победителем тендера его инициатор заключает соответствующий договор. В случае отказа инициатора тендера заключить с победителем соответствующий договор, победитель тендера вправе взыскать причиненные ему убытки».

30. Как следует из буквального смысла процитированной нормы, организатор конкурса, нарушивший свое обязательство по заключению с победителем соответствующего договора, должен компенсировать последнему все причиненные этим убытки, включая упущенную выгоду. Изложенный вывод подтверждается отечественной доктриной. Так, по справедливому утверждению Б.В. Покровского:

«Законодательство Казахстана о конкурсных обязательствах предусматривает и возможность взыскания убытков при нарушении обязательств. Так, например, по п. 5 ст. 915 ГК в случае отказа инициатора тендера заключить с победителем соответствующий договор победитель тендера вправе взыскать причиненные ему убытки.

[…]

В случаях, когда взыскание убытков не предусмотрено специальным законодательством о конкурсных обязательствах, не исключено взыскание убытков по общим нормам главы 20 ГК об ответственности за нарушение обязательств»^[10].

31. Судебная практика также свидетельствует о праве победителя конкурса взыскивать с организатора упущенную выгоду по правилам п. 5 ст. 915 ГК РК. Например, Постановлением надзорной судебной коллегии по гражданским и административным делам Верховного Суда РК от 12 апреля 2012 года № 3г-2383-12^[11] установлено, что нижестоящие судебные инстанции обоснованно взыскали с АО «Центр транспортного сервиса» в пользу ТОО «RAML-Центр» упущенную выгоду в виде потери дохода вследствие невозможности оказывать третьим лицам услуги по предоставлению подъездных путей. Так, ТОО «RAML-Центр» обратилось в суд, мотивировав свои требования тем, что оно является победителем открытого тендера по приобретению 7 железнодорожных подъездных путей. Однако ответчик несвоевременно заключил с ним договоры купли-продажи 4 путей. Так, упомянутые договоры заключены 7 июля 2011 года, а фактически пути переданы истцу по актам приема-передачи только 1 августа 2011 года. Таким образом, Товарищество со дня проведения тендера и до фактического приема путей, не могло оказывать третьим лицам услуги по предоставлению подъездных путей и, соответственно, не получило ожидаемый доход.

32. Таким образом, основанием для взыскания убытков (в т.ч. и упущенной выгоды), причиненных победителю конкурса, являются:

— противоправный отказ инициатора тендера заключить с победителем соответствующий договор. Бремя доказывания противоправности поведения ответчика, уклонившегося от заключения договора, возлагается на истца.

— вина организатора тендера, которая в соответствии с п. 6 ст. 9 ГК РК^[12] предполагается, т.е. не требует доказывания ее истцом;

— наличие у победителя конкурса соответствующих убытков как в форме расходов, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено (реального ущерба), так и в форме неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенной выгоды). Бремя доказывания факта причинения убытков и их размера возлагается на истца;

— причинно-следственная связь между отказом инициатора конкурса заключить с победителем соответствующий договор и понесенными победителем конкурса убытками. Причинно-следственная связь подлежит доказыванию истцом.

Причинение вреда

33. В соответствии с п. 1 ст. 922 ГК РК, вред, причиненный в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам, подлежит возмещению на основании решения суда, независимо от вины органов и должностных лиц, издавших акт. Вред возмещается за счет государственной казны. Представителем казны выступают финансовые органы либо другие органы и граждане по специальному поручению.

34. В одной из своих новейших работ академик М.К. Сулейменов справедливо отмечает, что само по себе признание недействительным незаконного акта государственного органа, как и его отмена, не являются мерой ответственности. Такой мерой ответственности будет являться именно компенсация лицам, пострадавшим от незаконного акта госоргана, причиненных им убытков:

«Мерой ответственности в данном случае будет выступать ответственность за вред, причиненный государственными органами в результате издания актов, не соответствующих законодательным актам (п. 1 ст. 922 ГК).

[…]

Когда государственный орган выполняет возложенные на него функции, он всегда выступает от имени государства. А государство не несет и не может нести ответственность за ошибочно принятые правовые акты. Единственное, что оно возложило на себя законодательно — это нести ответственность за неблагоприятные последствия, которые были причинены гражданам или юридическим лицам принятым и признанным незаконным правовым актом (ст. 922 ГК)»^[13].

35. Таким образом, состоявшееся признание Судом незаконными и отмена уведомлений Департамента и протоколов об итогах конкурсов не восстановили нарушенное право Истца. Соответствующий судебный акт^[14] явился безусловным подтверждением принятия государственными органами незаконных актов, то есть противоправности действий государственных органов и возникновения у Истца права на возмещение ему вреда, причиненного изданием государственным органом незаконного акта.

36. Если основанием ответственности государства (государственного органа) является деликт, причиненный изданием незаконного акта или незаконными действиями (бездействиями) должностных лиц, то основаниями ответственности за причинение вреда, по общему правилу, должны быть:

— противоправность (поскольку акты и действия государственных органов изначально предполагаются законными, то их противоправность доказывается только путем признания их незаконными по правилам той отрасли права, нормами которой устанавливается их правовое регулирование. В рассматриваемом случае противоправность действий государственных органов достоверно установлена вступившим в силу постановлением Судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 19 августа 2022 года, в соответствии с которыми признаны незаконными и отменены уведомления Департамента и протоколы об итогах конкурсов);

— вина (в соответствии с п. 2 ст. 917 ГК причинивший вред освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине, за исключением случаев, предусмотренных ГК. То есть закон устанавливает в качестве общего правила виновную ответственность за причинение вреда. Однако ст.ст. 922 и 923 ГК устанавливают случаи безвиновной ответственности государственных органов, а именно, за причинение вреда в результате издания государственными органами незаконных актов (п. 1 ст. 922 ГК) и причинение вреда гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, домашнего ареста, подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, незаконного помещения в психиатрическое или другое лечебное учреждение (п. 1. ст. 923 ГК). В остальных случаях причинения вреда государственными органами и их должностными лицами ответственность наступает по общим основаниям, то есть при наличии вины. При этом вина презюмируется, и бремя доказывания отсутствия вины возлагается на делинквента (государственный орган, причинивший вред);

— причинная связь (для возложения ответственности за причинение вреда государственными органами и их должностными лицами потерпевший должен доказать наличие причинной связи между поведением причинителя и вредом. В рассматриваемом деле достоверно установлено, что вследствие незаконных действий государственных органов с Истцом не были заключены договоры государственных закупок, по которым Истцу причитался заведомо обусловленный сметным расчетом доход. Важным является то, что в соответствии с решениями суда, результаты конкурса были пересмотрены, и победителем был признан Истец (см. п. 9 выше). То есть, если бы право Истца не было нарушено, он бы тогда гарантированно имел право получить оплату по контракту).

— наличие убытков (без доказанного факта причинения вреда, то есть умаления каких-либо имущественных прав и благ, ответственность не возникает. Понятие вред, используемое в главе 47 Гражданского кодекса РК, в контексте нормы п. 4 ст. 9 ГК РК тождественно понятию убытков и включает в себя как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Бремя доказывания факта причинения вреда и его размера возлагается на истца. В рассматриваемом случае доказательствами упущенной выгоды Истца и ее размера являются соответствующие ценовые предложения, представленные Истцом в качестве участника и победителя конкурсов, а также непосредственно размеры сметной прибыли Истца, рассчитанные в соответствии с действовавшим на момент проведения конкурсов Приказом Председателя Комитета по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию РК от 14 ноября 2017 года № 249-нқ «Об утверждении нормативных документов по ценообразованию в строительстве»).

Правила доказывания упущенной выгоды

37. Согласно п. 4 ст. 9 ГК РК, под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено. В этой связи проф. Ю.Г. Басин отмечает, что под неполученным доходом в контексте п. 4 ст. 9 ГК понимается чистый доход, т.е. итоговый результат ожидаемых денежных поступлений, и что при определении размера подлежащих возмещению убытков потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она находилась бы, если бы ее право не было нарушено^[15].

38. В соответствии с п. 4 ст. 350 ГК ПРК, при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В научной литературе по гражданскому праву отмечается:

«Размер упущенной выгоды должен определяться на основании объективных критериев и с учетом всех обстоятельств конкретного правонарушения»^[16].

39. Следует учитывать, что упущенная выгода, по своей правовой природе, всегда носит вероятностный характер, поскольку подразумевает потенциальные, а не действительные доходы, которые лицо ожидало, но не получило в связи с нарушением его права. В связи с чем суды не должны отказывать во взыскании упущенной выгоды лишь на том основании, что представленный взыскателем расчет основан на вероятности ожидаемой прибыли и (или) вероятном ее размере. Отнюдь, суд должен оценить, действительно возможным ли было получение той выгоды, на которую претендует истец с учетом всех заслуживающих внимание обстоятельств. Наиболее стандартным и распространенным доказательством упущенной выгоды и ее размера, а также надлежащих приготовлений к ее получению являются так называемые «сорванные контракты» и неполученная по ним чистая прибыль, которые хозяйствующий субъект не смог исполнить вследствие нарушения его прав. В рассматриваемом случае соответствующие «сорванные контракты» о государственных закупках с заранее определенной, не требующей дополнительного доказывания суммой ожидаемой сметной прибыли Истца, как раз имеются и являются надлежащим доказательством упущенной выгоды Истца. Отказывая Истцу во взыскании упущенной выгоды, суды мотивировали отказ тем, «утрата возможности заключения договора о государственных закупках не гарантируют результат в виде полного исполнения обязательств и получение чистого дохода, поскольку не свидетельствуют о наступлении последствии в виде убытков истца и носит предположительный характер». То есть, принимая во внимание факт признания Истца победителем конкурса во исполнение решений предыдущих судов, так называемый «предположительный» характер, по мнению последующих судов, носила сама способность и возможность Истца исполнить присужденный ему контракт. Однако данный аргумент суда не основан на фатах дела (по условиям конкурса Истец доказал свою способность и возможность исполнить соответствующие контракты). Более того, такой аргумент сводит на нет саму правовую норму о возможности взыскания упущенной выгоды, так как правовая природа «упущенной выгоды» всегда состоит в том, что в реальности выгода не была получена, но могла бы быть получена, а значит вероятностный характер получения упущенной выгоды заложен в само ее законодательное определение, и не может служить основанием отказа во взыскании упущенной выгоды. Закон, регулирующий данный вопрос, отсылает только к «обычным условиям оборота». Тщательный конкурсный отбор победителя конкурса предполагает наличие у победителя всех возможностей для исполнения контракта именно при обычных условиях оборота. При этих условиях у победителя отсутствует опция не исполнить контракт.

По вопросу 2: Возникло ли у Истца право на компенсацию упущенной выгоды?

40. Изучив вступившие в силу судебные акты, я прихожу к экспертному мнению о наличии всех необходимых оснований для компенсации Истцу заявленной упущенной выгоды.

41. Во-первых, Истцом достоверно доказана противоправность действий Ответчика. Так, бесспорным тому подтверждением является вступившее в законную силу Постановление Судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 19 августа 2022 года, в соответствии с которым признаны незаконными и отменены уведомления Департамента и протоколы об итогах конкурсов. Более того, очевидна и недобросовестность Организатора конкурса — он получил от вышестоящего органа подтверждение доказанности наличия опыта в тот же день, когда отстранил Истца от конкурса, то есть, 3 июня. В тот день, даже если бы на момент получения решения вышестоящего органа решение об отстранении от конкурса было уже принято, то вполне можно было оперативно отменить незаконное решение, чем убытки Истца могли бы быть предотвращены.

42. Во-вторых, является очевидным, что вследствие незаконных действий государственных органов с Истцом не были заключены договоры государственных закупок, по которым Истцу причитался заведомо обусловленный сметным расчетом доход. То есть предъявленные Истцом к взысканию убытки находятся в прямой причинно-следственной связи с незаконными действиями государственных органов.

43. Наконец, в-третьих, размер предъявленной к взысканию упущенной выгоды соответствует всем установленным казахстанским правом критериям ее доказанности и представляет собой реальную, действительную потерю Истцом своей прибыли, на которую он обоснованно рассчитывал, будучи признанным победителем конкурсов. Лишенный права на заключение соответствующих договоров о государственных закупках, Истец лишился данной прибыли. Причем ее размер не произвольно определен Истцом по своему субъективному усмотрению, как об этом необоснованно указано в Решении СМЭС г. Астана от 12 февраля 2024 г. Отнюдь, достоверными доказательствами упущенной выгоды Истца и ее размера являются соответствующие ценовые предложения, представленные Истцом в качестве участника и победителя конкурсов, а также непосредственно размеры сметной прибыли Истца, рассчитанные в соответствии с действовавшими на момент проведения конкурсов нормативными документами по ценообразованию в строительстве, утвержденными Приказом Председателя Комитета по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства по инвестициям и развитию РК от 14 ноября 2017 года № 249-нқ.

По вопросу 3: Обоснован ли отказ Суда в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды?

44. На основании проведенного выше правового анализа я прихожу к выводу о неправомерности и необоснованности судебного отказа в удовлетворении заявленных исковых требований о взыскании упущенной выгоды.

45. Вопреки выводам Судов, рассматривавших данное дело, Истцом достоверно доказано, что возможность получения прибыли в заявленном размере существовала реально, и ее размер основан на достоверных сметных расчетах, положенных в основу условий потенциальных договоров о государственных закупках, которые должны были быть заключены с Истцом, но фактически не были заключены вследствие неправомерного поведения Ответчиков.

РЕЗЮМЕ

На основании проведенного анализа Эксперт пришел к следующим общим выводам по поставленной проблеме:

(і) При рассмотрении требований о взыскании убытков, причиненных неправомерными действиями (бездействиями) государственных органов, суды должны основываться на признании равенства прав государства, административно-территориальных единиц и других участников гражданских отношений.

(ii) Убытки, причиненные хозяйствующему субъекту в результате неправомерных действий государственных органов, должны быть компенсированы в полном объеме, включающем как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

(iii) Признание недействительным незаконного акта государственного органа, как и его отмена, не являются мерой имущественной ответственности. Такой мерой ответственности будет являться именно компенсация лицам, пострадавшим от незаконного акта госоргана, причиненных им убытков в полном объеме.

(iv) Если размер предъявленной ко взысканию упущенной выгоды соответствует установленным казахстанским правом критериям ее доказанности и представляет собой реальную, действительную потерю истцом своей прибыли, на которую он обоснованно рассчитывал при обычных условиях оборота, но не получил вследствие неправомерного поведения государственных органов, то такая упущенная выгода подлежит безусловному взысканию.

(v) Суды не должны отказывать во взыскании упущенной выгоды лишь на том основании, что предъявленные взыскателем требования упущенной выгоды основаны на вероятности ожидаемой прибыли. Правовая природа упущенной выгоды всегда состоит в том, что в реальности выгода не была получена, но могла быть получена, если бы право истца не было нарушено. Это означает, что вероятностный характер получения упущенной выгоды заложен в само ее законодательное определение и не может служить основанием отказа во взыскании упущенной выгоды.

_____________________________________________________________________

^[1] Приложение 1.

^[2] Приложение 2.

^[3] Приложение 3.

^[4] Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РК, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений […].

^[5] П. 1 ст. 111 ГК РК: Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений.

П. 1 ст. 112 ГК РК: Административно-территориальная единица выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений.

Ст. 114 ГК РК: К государству и административно-территориальным единицам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов.

^[6] Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РК, гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. […].

^[7] П. 5 ст. 9 ГК РК: Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего законодательству акта органа государственной власти, иного государственного органа, а также действиями (бездействием) должностных лиц этих органов, подлежат возмещению Республикой Казахстан или соответственно административно-территориальной единицей.

^[8] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). В трех книгах. Книга 1. Статьи 1-114. — Алматы, 2020. — С. 134.

^[9] Указ. соч. — С.135.

^[10] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Отв. ред. М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. — Алматы, 2000. — С. 538.

^[11] Приложение 4.

^[12] П. 6 ст. 9 ГК РК: Если наступление правовых последствий нарушения зависит от виновности нарушителя, предполагается его виновность кроме случаев, когда законодательными актами предусмотрено иное.

^[13] Сулейменов М.К. Норма гражданского права: от принятия до прекращения действия. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38583100 (дата обращения — 16 апреля 2024 г.)

^[14] Постановление Судебной коллегии по административным делам суда города Астаны от 19 августа 2022 года.

^[15] Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. — Алматы. 2003 — С. 403, 404.

^[16] Гражданское право. Том 2. Вещное право. Обязательственное право: Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К.Сулейменов. — Алматы. — С. 420.

Следите за свежими материалами, подписывайтесь здесь: Telegram, Instagram, Facebook, YouTube