(Данный материал был любезно предоставлен организаторами XVIII Международной Атырауской правовой конференции «Инвестиционный климат в Казахстане: Факторы влияния. Ограничения, барьеры, неопределенности, риски. Потенциал»)

Автор: Елюбаев Жумагельды Сакенович, д.ю.н., профессор, академик РАЕН, MCIArb, председатель Палаты юридических консультантов «Kazakhstan Bar Association»

ВВЕДЕНИЕ

            Действующий Предпринимательский кодекс Республики Казахстан (далее – ПК РК) в некоторой степени обеспечил способы для формирования и регулирования отношений, связанных с осуществлением инвестиций. Как ранее, так и в настоящее время, используемые «инвестиционные договоры», являются разнообразными гражданско-правовыми договорами, исходя из смысла и содержания пункта 2 статьи 380 Гражданского кодекса РК (Свобода договора).

            Гражданский кодекс РК не содержит отдельной главы, посвященной положениям «инвестиционного договора», равно как и в ПК РК нормы об «инвестиционных договорах» имеют лишь общий характер и не раскрывает их правовую природу.

            Становление экономических, в том числе инвестиционно-финансовых, отношений в Республике Казахстан детерминируют возникновение большого количество правовых норм, которые регулируют эти отношения. В настояще время, мы имеем большое количество нормативных правовых актов в этой сфере. Прежде всего имеются в виду правовые акты разного уровня, которые конкретизируют и развивают соответствующие положения ПК РК.

            Тем не менее, на основе анализа законодательных положений можно определить следующие общие признаки «инвестиционных договоров»:

• инвестиционный проект является предпосылкой для заключения «инвестиционного договора»;
• долгосрочность договорных отношений;
• наличие коммерческой заинтересованности договаривающихся сторон;
• возмездность договорных отношений для всех участников;
• использование инвестиций строго по целевому назначению;
• инвестору предоставляется возможность оказывать влияние на производственную и финансовую деятельность;
• общая собственность на вложенные инвестиции.

ОБЩЕЕ ОБ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРАХ

            В теории и практике под «инвестиционным договором (контрактом)» понимается договор о вложении материальных и нематериальных благ, в том числе и прав на них, в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта.

            В новейшей истории Казахстана в различных нормативных правовых актах были и другие названия «инвестиционных договоров», предметом которых было регулирование инвестиционных отношений между инвестором и получателем инвестиций.

            Так, например, в одной из норм Закона РК «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года (утратил силу 8 января 2003 года) указывалось, что споры могут быть разрешены «в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении» (подпункт 2, пункта 2 статьи 27). Таким образом, этот Закон предусматривал, что между инвестором и получателем инвестиций должен быть заключен инвестиционный «контракт» либо иное инвестиционное «соглашение».

            Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28 февраля 1997 года (утратил силу 8 января 2003 года) прямо предусматривал, что между уполномоченным государственным органом и инвестором должен быть заключен инвестиционный «контракт». При этом названный Закон предусматривал порядок заключения и условия расторжения такого «контракта» (статьи 2, 12 и 13).

            В Законе РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года появилось понятие инвестиционного «модельного контракта» (типовой контракт). Такой контракт должен быть утвержден Правительством Республики Казахстан и который должен быть использован при заключении конкретных «инвестиционных контрактов» по конкретным инвестиционным проектам.

            Предпринимательский кодекс РК (далее – ПК РК) предусматривает несколько видов «инвестиционных договоров», а также устанавливает порядок их заключения и условия расторжения.

Один из них «инвестиционный контракт» – договор на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций (статья 294).

Есть понятие «специального инвестиционного контракта», под которым понимается «инвестиционный договор», предусматривающий предоставление инвестиционных преференций для специального инвестиционного проекта (статья 295-1).

Другой вид «соглашение об инвестициях» – договор на реализацию инвестиционного проекта, заключаемый на основании решения Правительства Республики Казахстан между лицом, уполномоченным Правительством РК, и юридическим лицом, в том числе зарегистрированным в юрисдикции Международного финансового центра «Астана», предусматривающий осуществление  инвестиций в размере не менее семи с половиной миллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете (статья 295-2).

Еще один вид, это «соглашение об инвестиционных обязательствах» – договор, заключаемый между Правительством Республики Казахстан и юридическим лицом, предусматривающий обязательства юридического лица по финансированию капитализируемых последующих расходов и (или) расходов на приобретение, производство, строительство новых фиксированных активов, а также по финансированию других затрат, увеличивающих стоимость фиксированных активов в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и (или) требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, в течение восьми лет, включая год подачи заявки на заключение такого соглашения, суммарно в размере не менее семидесятипятимиллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете и действующего на 1 января года, в котором подана заявка на его заключение. В случае заключения «соглашения об инвестиционных обязательствах» с юридическим лицом, осуществляющим деятельность в сфере добычи и (или) переработки твердых полезных ископаемых, такое соглашение заключается исключительно по деятельности в сфере добычи и (или) переработки твердых полезных ископаемых (статья 295-3).

В ведомственных правовых актах также имеются названия «инвестиционного договора». Так, в «Правилах заключения, изменения и расторжения соглашений об инвестициях», утвержденных и.о. Министра иностранных дел Республики Казахстан 17 марта 2023 года, также речь идет о «соглашении об инвестициях» – договоре на реализацию инвестиционного проекта, заключаемого на основании решения Правительства Республики Казахстан между лицом, уполномоченным Правительством РК, и заявителем, предусматривающий осуществление инвестиций в размере не менее семи с половиной миллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете (подпункт 2 пункта 2 Главы 1).

Таким образом, все «инвестиционные договоры» вне зависимости от из названия, порядка и условиях их заключения и расторжения, являются гражданско-правовыми договорами и на них распространяются определенные нормы и гражданского законодательства. Поэтому следует отметить, что законодательной базой всех видов «инвестиционных договоров» являются две нормы Гражданского кодекса РК, пункт 2 статьи 380 (Свобода договора) и статьи 715-725 (Заем).

СОДЕРЖАНИЕ «ИНВЕСТИЦИОННОГО ДОГОВОРА»

1. Анализ действующего законодательства, регулирующих вопросы заключения, изменения и расторжения «инвестиционных договоров», позволяют выделить следующие обязательные разделы и условия «инвестиционного договора», которые являются его структурным содержанием:

• предмет договора;
• особенности передачи и приема инвестиций;
• права и обязанности сторон;
• ответственность сторон и основания ее наступления;
• условия о конфиденциальности;
• порядок изменения и прекращения договора;
• порядок разрешения спора и применимое законодательство;
• условия получения льгот и преференций;
• налоговый режим.

Здесь приведено лишь наиболее общее содержание «инвестиционного договора», но поскольку «инвестиционные договоры» бывают разные, то ниже приведем иные разделы и условия, характерные к определенным видам «инвестиционных договоров», предусмотренных в ПК РК.

2. Так, заключение «инвестиционного контракта» регулируется статьей 294 ПК РК. Согласно этой нормы «инвестиционным контрактом» является договор на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций. Этот контракт разрабатывается (готовится) уполномоченным государственным органом для подписания с учетом положений «модельного контракта».[1] После подписания «инвестиционный контракт» регистрируется уполномоченным государственным органом в течение пяти рабочих дней. При этом, срок действия «инвестиционного контракта» определяется сроком действия инвестиционных преференций.

В случае реализации инвестиционного проекта с юридическим лицом Республики Казахстан, заключившим «договор финансового лизинга», срок действия «инвестиционного контракта» заканчивается по истечении девяти месяцев после завершения срока действия «договора финансового лизинга».[2]

В соответствии со статьей 295 ПК РК действие «инвестиционного контракта» может быть прекращено и досрочно: по соглашению сторон и в одностороннем порядке с соблюдением требований, установленных в приведенной норме.

Содержание «инвестиционного контракта» должно соответствовать содержанию «модельного контракта», который предусматривает следующую структуру:

• основные понятия;
• предмет контракта;
• цель контракта;
• объект инвестиционной деятельности;
• права и обязанности сторон;
• налоги и платежи;
• форс-мажор;
• конфиденциальность;
• контроль за соблюдением условий контракта;
• порядок разрешения споров;
• применимое право;
• срок действия и вступление контракта в силу;
• порядок изменения и дополнения в контракт;
• условия расторжения инвестиционного контракта;
• язык инвестиционного контракта;
• дополнительные положения по вопросам реорганизации юридического лица – инвестора, уведомлений и отчетов.

3. Статья 295-1 ПК РК регламентирует порядок заключения и расторжения «специального инвестиционного контракта», то есть договора, предусматривающего предоставление инвестиционных преференций для «специального инвестиционного проекта».[3]

«Специальный инвестиционный контракт» разрабатывается уполномоченным государственным органом по заключению специальных инвестиционных контрактов с учетом положений «типового специального инвестиционного контракта».

Предметом «специального инвестиционного контракта» является предоставление юридическому лицу инвестиционных преференций в виде:

• освобождения от обложения таможенными пошлинами использованных сырья и (или) материалов, ввезенных юридическими лицами Республики Казахстан в рамках реализации специального инвестиционного проекта на основании специального инвестиционного контракта;
• освобождения от налога на добавленную стоимость импорта товаров в составе готовой продукции, произведенной на территории специальной экономической зоны или свободного склада в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан;
• освобождения от налога на добавленную стоимость импорта сырья и (или) материалов в составе транспортных средств и (или) сельскохозяйственной техники, а также их компонентов, помещенных под таможенную процедуру свободного склада в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан;
• освобождения от налога на добавленную стоимость оборотов по реализации бытовых приборов и (или) приборов бытовой электроники, а также их компонентов, произведенной на территории специальной экономической зоны или свободного склада до 1 января 2028 года в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан.

Порядок и условия заключения и расторжения «специального инвестиционного контракта» разрабатываются и утверждаются уполномоченным государственным органом по заключению специальных инвестиционных контрактов. При этом срок действия «специального инвестиционного контракта» определяется сроком действия инвестиционных преференций.

4. Статья 295-2 ПК РК посвящена «соглашению об инвестициях» – договору на реализацию инвестиционного проекта, заключаемого на основании решения Правительства Республики Казахстан между лицом, уполномоченным Правительством Республики Казахстан, и юридическим лицом, в том числе зарегистрированным в юрисдикции Международного финансового центра «Астана» (далее – МФЦА «Астана»), предусматривающего осуществление инвестиций в размере не менее семи с половиной миллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете.

Следует отметить, что «соглашение об инвестициях» не могут заключаться для реализации проектов в следующих видах деятельности:

• деятельность, связанная с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров;
• производство и (или) оптовая реализация подакцизной продукции;
• проведение лотереи;
• деятельность в сфере игорного бизнеса;
• деятельность, связанная с оборотом радиоактивных материалов;
• банковская деятельность (либо отдельные виды банковских операций) и деятельность на страховом рынке (кроме деятельности страхового агента);
• аудиторская деятельность;
• профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг;
• деятельность в сфере цифрового майнинга;
• деятельность кредитных бюро;
• охранная деятельность;
• деятельность, связанная с оборотом гражданского и служебного оружия и патронов к нему;
• деятельность в сфере недропользования, в том числе деятельность старателей;
• реализация полезных ископаемых, в том числе деятельность трейдеров, деятельность по реализации угля, нефти.

Существует весьма интересный процесс согласования «соглашения об инвестициях». Это соглашение проходит обсуждение и согласование, несколькими субъектами: МФЦА «Астана», «Инвестиционным штабом» (консультативный орган при Правительстве РК), Министерство национальной экономики РК, Министерство финансов РК, Республиканская бюджетная комиссия. Затем решение о заключении соглашения принимается Правительством Республики Казахстан.[4]  

5. «Соглашение об инвестиционных обязательствах» предусматривает статья 295-3 ПК РК, под которым понимается договор, заключаемый между Правительством Республики Казахстан и юридическим лицом, предусматривающий обязательства юридического лица по финансированию капитализируемых последующих расходов и (или) расходов на приобретение, производство, строительство новых фиксированных активов, а также по финансированию других затрат, увеличивающих стоимость фиксированных активов в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и (или) требованиями законодательства Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, в течение восьми лет, включая год подачи заявки на заключение такого соглашения, суммарно в размере не менее семидесятипятимиллионнократного размера месячного расчетного показателя, установленного законом о республиканском бюджете

При этом, в случае заключения «соглашения об инвестиционных обязательствах» с юридическим лицом, осуществляющим деятельность в сфере добычи и (или) переработки твердых полезных ископаемых, такое соглашение заключается исключительно по деятельности в сфере добычи и (или) переработки твердых полезных ископаемых.

«Соглашение об инвестиционных обязательствах» заключается с юридическим лицом, соответствующим одновременно следующим условиям:

• юридическое лицо является товаропроизводителем[5], за исключением недропользователей, добывающих углеводородные полезные ископаемые, и производителей нефтепродуктов;
• юридическое лицо является субъектом крупного или среднего предпринимательства в соответствии с положениями ПК РК;

3) не осуществляет деятельность по производству подакцизных товаров;

4) не применяет специальные налоговые режимы.

Предметом «соглашения об инвестиционных обязательствах» является предоставление инвестору гарантий стабильности при изменении налогового законодательства Республики Казахстан в соответствии с Налоговым кодексом Республики Казахстан.

В пункте 7 статьи 295-3 ПК РК закреплено положение о том, что заключение «соглашения об инвестиционных обязательствах» не препятствует заключению «инвестиционных контрактов» на предоставление инвестиционных преференций. Это положение вносит определенные сложности в понимании правил заключения этих видов «инвестиционных договоров» …

Таким образом, в вышеприведенных видах «инвестиционных договоров» различные предметы договоров, различные правила их разработки, заключения и прекращения, различная структура договоров, что является не очень правильным подходом в целях эффективного управления инвестиционной деятельностью. Отсюда можно прийти к выводу, что действующее законодательство, регулирующее отношения в сфере инвестиционной деятельности, сложное, коррупциогенное, не обеспечивающее основополагающий принцип гражданского права – принцип свободы договора.

Нынешняя система правового регулирования этой важной сферы экономики не служит целям обеспечения привлекательного инвестиционного климата, поэтому Правительству РК и его компетентным органам с привлечением независимых экспертов необходимо провести ревизию правовых актов (законов, подзаконных и ведомственных актов) в целях разработки более совершенной законодательной базы, которая обеспечит эффективное правовое регулирование в сфере инвестиционной деятельности.

ПРОБЛЕМЫ В СФЕРЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Одной из серьезных проблем является разнообразие видов «инвестиционных договоров», что не способствует формированию единообразной и прозрачной практики их заключения, изменения и прекращения. Эти виды «инвестиционных договоров» и их особенности по структуре и содержанию исследованы выше. У них различные предметы, разные правила подготовки, разная структура, разные условия реализации достигнутых договоренностей, что не позволяет назвать систему законодательства, регулирующего отношения в сфере инвестиционной деятельности, совершенной и привлекательной.

«Инвестиционные договоры» всех видов разрабатываются на основе модельных контрактов и соглашений, что не позволяют обеспечить действие важного признака гражданского законодательства – принципа свободы договора, когда стороны более свободны в вопросах определения условий договора, прав и обязанностей сторон. Заключение «инвестиционных договоров» на основе «модельных контрактов и соглашений» отпугивают потенциальных инвесторов, особенно иностранных, которые привыкли к свободным переговорам и закреплению достигнутых договоренностей в договоре путем его составления не на основе типового договора, а на началах добровольного волеизъявления сторон.

«Модельный контракт» и «модельные соглашения» предусматривают в качестве применимого права только казахстанское законодательство, что тоже вызывает опасение инвесторов, особенно крупных, вкладывающих многомиллиардные инвестиции в свободно конвертируемой валюте. Инвесторы прекрасно понимают и знают, что законодательство Казахстана страдает своей нестабильностью. За прошедшие десятилетия важные правовые акты страны, такие как Налоговый кодекс, законодательство о недрах и недропользовании, экологическое законодательство, инвестиционное законодательство, применимое законодательство по защите прав и законных интересов инвесторов, неоднократно изменялись и дополнялись и не всегда в лучшую сторону. Такое положение дел также не способствует привлечению инвестиций в экономику страны.

Еще одной проблемой является высокая коррупциогенность в сфере привлечения инвестиций. Так, например, привлечение инвестиций в «специальные инвестиционные проекты» на основе «специальных инвестиционных соглашений» ограничивают широкий доступ инвесторов в такие проекты, то есть устанавливается неравноправное вхождение субъектов этих правоотношений в проект. Можно предположить, что такие «специальные инвестиционные проекты» предназначены для конкретных лиц, что является хорошей основой для противоправного лоббирования и прохождения тех инвесторов, которые предпочтительнее для власти и чиновников.

Трудно признать правильной и обоснованной существование различных «гарантий стабильности законодательства» в различных видах «инвестиционных договоров», что не есть хорошо, поскольку нарушается принцип равной защиты прав инвесторов. И это тоже проблема, которая не способствует созданию привлекательного инвестиционного климата в стране.

Изучение данной темы, позволила выявить еще одну парадоксальную ситуацию, когда подготовка «соглашения об инвестициях» (один из видов «инвестиционного договора») предусматривает сложную систему его «согласования». Так, в этом участвует МФЦА «Астана», который проверяет инвесторов на благонадежность. Вопрос: Почему МФЦА «Астана» предоставлена функция и компетенция уполномоченного государственного органа? Кто в этом заинтересован? Далее, это соглашение проходит обсуждение и согласование, несколькими дополнительными субъектами: «Инвестиционным штабом» (консультативный орган при Правительстве РК), Министерством национальной экономики РК, Министерством финансов РК, Республиканской бюджетной комиссией. Затем решение о заключении соглашения принимается Правительством Республики Казахстан. Таким образом размывается ответственность представителей государства в заключении этого вида «инвестиционного договора» и за его последствия.

И, наконец, вызывает недоумение, что уполномоченным органом по вопросам является Министерство иностранных дел РК, где создан специальный Комитет по инвестициям. Все же у этого ведомства другие функции и компетенция, например: разработка концепции и основных направлений внешней политики; реализация внешнеполитического курса Республики Казахстан, содействие осуществлению внешнеэкономической политики и укреплению международного авторитета Республики Казахстан; защита прав и интересов граждан и юридических лиц Республики Казахстан за границей; обеспечение дипломатическими средствами и методами защиты суверенитета, безопасности, территориальной целостности и нерушимости границ Республики Казахстан, ее политических, торгово-экономических и иных интересов во взаимоотношениях с другими государствами и на международной арене, а также другие важные направления деятельности.

ПЕРСПЕКТИВЫ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В КАЗАХСТАНЕ

Проведенный анализ действующего законодательства, изучение практики деятельности уполномоченных государственных органов по вопросам инвестиций, а также исследование вопросов заключения и прекращения «инвестиционных договоров», позволяют прийти к выводу, что Республика Казахстан должна пересмотреть систему привлечения инвестиций в страну, тем более, в условиях вечно дефицитного бюджета государства.

Думаю, что необходимо провести ревизию действующего законодательства с привлечением известных ученых и практиков в целях улучшения правовой базы, регулирующей отношения в сфере привлечения инвестиций в экономику страны.

Что нужно сделать на мой взгляд:

1. Разработать и принять отдельный Закон РК «Об инвестициях и инвестиционной деятельности», в котором прописать: простые и понятные правила привлечения инвестиций; разработки «инвестиционного договора», исключающего их многообразие; порядок и условия защиты инвесторов; порядок предоставления инвесторам налоговых и иных преференций; гарантии стабильности законодательства; порядок разрешения споров; правила определения применимого права и другие важные положения.
2. Разработать единый «модельный инвестиционный договор (контракт, соглашение)» для всех субъектов инвестиционной деятельности, при этом, предусмотреть возможность включения в «инвестиционный договор» иных положений по соглашению сторон, в целях обеспечения принципов гражданского права – «свободы договора» и «равноправия сторон».
3. Создать в стране, в структуре Правительства РК, отдельное Министерство РК по инвестициям, чтобы сосредоточить в одном ведомстве все государственные функции по вопросам инвестиционной деятельности. Это поможет упорядочить правила привлечения инвестиций, сформировать единообразную практику заключения, изменения и прекращения «инвестиционных договоров». Повысит ответственность уполномоченного государственного органа за дела в сфере инвестиционной деятельности.

В заключение, хочется сказать, что эта моя работа и высказанные в ней критика и рекомендация не останутся без внимания со стороны специалистов и представителей власти.

---

[1] «Модельный контракт» на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций утвержден Постановлением Правительства РК №13 от 14 января 2016 года.

[2] «Договор финансового лизинга» – это, когда лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и согласованный с лизингополучателем предмет лизинга во временное владение и пользование лизингополучателю за плату (статья 15 Закона РК «О финансовом лизинге» от 5 июля 2000 года).

[3] «Специальный инвестиционный проект» — это инвестиционный проект, реализованный (реализуемый) юридическим лицом Республики Казахстан, зарегистрированным в качестве участника специальной экономической зоны или владельца свободного склада в соответствии с таможенным законодательством Республики Казахстан, и (или) приобретенный у участника специальной экономической зоны либо реализованный юридическим лицом Республики Казахстан, заключившим соглашение о промышленной сборке моторных транспортных средств (статья 284 ПК РК).

[4] См. «Правила заключения, изменения и расторжения соглашений об инвестициях», утвержденные Приказом и.о. Министра иностранных дел РК №11-1-4/113 от 13 марта 2023 года.

[5] Под «товаропроизводителем» понимается юридическое лицо, у которого не менее семидесяти процентов в совокупном годовом доходе за год, предшествовавший году подачи заявки на заключение соглашения об инвестиционных обязательствах, составляет доход от реализации товаров собственного производства либо от реализации добытых таким лицом полезных ископаемых и (или) продукции, полученной в результате переработки таким лицом полезных ископаемых (см. подпункт 1 пункта 2 статьи 295-3 ПК РК).

Следите за свежими материалами, подписывайтесь здесь: Telegram, Instagram, Facebook, YouTube