Автор: Нариман Омаров, главный юридический советник ТОО «Аврора Минералс Групп».
Некоторые правовые аспекты приобретения товаров, работ и услуг недропользователями при осуществлении добычи твердых полезных ископаемых.
В настоящей статье хотелось бы рассмотреть некоторые теоретические и практические аспекты порядка приобретения товаров работ (далее — ТРУ), регламентированного Кодексом РК «О недрах и недропользовании» и Правилами приобретения недропользователями и их подрядчиками товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по добыче твердых полезных ископаемых (далее — ТПИ), утвержденных Приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан правила закупок ТРУ в области ТПИ).
Некоректный регулятивный подход.
Необходимо отметить, что, на мой взгляд, в Кодексе о недрах и Правилах закупок ТРУ в области ТПИ неточно определен один из субъектов закупок. Так данные нормативные правовые акты устанавливают, что они определяют порядок приобретения недропользователями и их подрядчиками ТРУ, используемых при проведении операций по добыче ТПИ. Таким образом, субъектами регулирования являются недропользователии подрядчики, приобретающие ТРУ при осуществлении операций по добыче. Если следовать буквальному толкованию Кодекса о недрах и Правил закупок ТРУ в области ТПИ, то подрядчики недропользователей также должны приобретать ТРУ способами закупок, определенными Правилами закупок ТРУ в области ТПИ, в случаях, когда ТРУ используются при проведении операций по добыче ТПИ. Как известно, подрядчики не имеют лицензий на добычу, поэтому им практически невозможно определить, когда они используют ТРУ при проведении добычи, а когда нет. Можно представить какой огромный охват получили бы Правила закупок ТРУ в области ТПИ, если бы их буквально исполняли на практике. В сферу регулирования закупок ТРУ в области ТПИ попали бы, как буровые и геофизические компании, так и индивидуальные предприниматели, поставляющие небольшие партии товаров.
Кроме того, на мой взгляд, имеется закономерность в том, что, если нормы права принимаются как реакция на запросы общества или регулируют традиционно сложившиеся общественные отношения, то нормативные правовые акты, как правило, довольно хорошо вписываются в общее правовое регулирование. Если же нормы права разрабатываются или имплементируются из международного права без наличия соответствующей локальной общественной среды, то процесс правоприменения может быть проблемным.
Исходя из такого подхода, порядок закупок ТРУ в области ТПИ является примером внедрения государством правовой новеллы, не основанной на естественно сложившихся общественных отношениях, и не отвечающей актуальным потребностям общества.
Государство буквально через нормативно-правовое регулирование закупок ТРУ в области ТПИ определило для частных недропользователей обязательный порядок расходования их собственных бюджетов. Здесь явно имеет место узаконенноевмешательство государства в предпринимательскую деятельность.
Акцент на последствия такого правового регулирования для частного сектора вызван тем, что согласно статье 213 Кодекса «О недрах и недропользовании», порядокприобретения ТРУ в области ТПИ не распространяется на компании, принадлежащие государству и компании, пакет акций которых принадлежит АО ФНБ «Самрук Казына».Для субъектов государственного и квазигосударственного сектора государственноерегулирование закупок выглядит логичным, поскольку эти субъекты так или иначе используют государственные деньги. Соответственно, государство, будучи владельцем денег, устанавливает порядок расходования своих средств и контролирует, чтобы государственные деньги справедливо распределялись среди поставщиков.
Усугубляет государственное вмешательство в закупки недропользователей, на мой взгляд, также перенос из государственных закупок принципа выбора победителя закупок исключительно по критерию цены.
Для частного сектора выбор победителя по минимальной цене означает неэффективность и снижение качества приобретаемых ТРУ. Более того, при таком регулятивном подходе частные недропользователи лишаются возможности развития наиболее эффективных практик в области закупок, соответственно, снижения аварийности, повышения эффективности производства и конкурентоспособности.
Из смысла статьи 213 Кодекса «О недрах и недропользовании» можно сделать вывод, что одной из основных причин государственного регулирования закупок ТРУ в области ТПИ является защита казахстанских производителей. В частности, предусмотрены условная скидка для местных производителей (20%) и реестрказахстанских производителей.
При этом, на практике Правила закупок ТРУ в области ТПИ создают основные трудности именно для местных поставщиков. Зачастую, заказчики, используя строго формализованный и не гибкий порядок закупок ТРУ в области ТПИ, могут включать в конкурсную документацию, исключительно выгодные для себя требования. В частности, в одном из тендеров по закупке услуг бурения, объявленном крупным недропользователем,не была предусмотрена предоплата даже на мобилизацию, а срок оплаты услуг по актам оказанных услуг составлял 60 дней. Условия простоя по вине Заказчика, предусматривали только оплату заработной платы персонала, без учета расходов на топливо, проживание, упущенную выгоду от простоя буровых установок. При этом, как в этом тендере, так и в других тендерах поставщики, связанные жесткими условиями конкурсной документации, не имеют возможности не соглашаться с условиями конкурса, выдвинутыми Заказчиками.
Сама условная скидка в размере 20%, предусмотренная Кодексом о недрах, в пользу отечественных производителей в современных условиях не является достаточной. Цены отечественных производителей зачастую могут быть намного выше иностранных производителей в силу узости местного рынка и неэффективности местных производств. В случае конкуренции с производителями из РФ, условная скидка в 20% совсем не выполняет защитную функцию, поскольку производители и поставщики из РФ получают возврат НДС в размере 18%. Следовательно, изначально они легко могут снижать цены на 18 и более процентов.
В целом вопросы поддержки отечественных производителей являются весьма дискуссионными и обширными, и я не буду их рассматривать подробно в данной статье.
Несовершенство подзаконного акта.
Если отмечать конкретные нормы Правил закупок ТРУ в области ТПИ, которые вызывают проблемы на практике, то следует выделить следующие нормы.
1. Пункт 26 Правил закупок ТПИ: «…Требование к опыту работы потенциального поставщика устанавливается заказчиком при приобретении работ и (или) услуг, годовой объем которых в стоимостном выражении превышает четырнадцатитысячекратный размер месячного расчетного показателя (далее — МРП) без учета НДС, установленного на соответствующий финансовый год.
Опыт работы потенциального поставщика подтверждается электронными копиями рекомендательных писем или положительных отзывов от организаций, для которых потенциальный поставщик выполнял работы, оказывал услуги, с приложением электронных копий соответствующих актов, подтверждающих прием-передачу выполненных работ (оказанных услуг)».
Как известно, в состав документов первичной финансовой отчетности отсутствуют такие документы, как рекомендательные письма и положительные отзывы заказчика. Следовательно, выдача этих документов Правилами закупок ТРУ в области ТПИ отдана на откуп субъективной воле заказчиков. В условиях такого отбора «опытных поставщиков»зачастую возникают ситуации, при которой Заказчики не могут получить качественныхнезависимых поставщиков через открытые конкурсы в связи с отсутствием у них рекомендательных писем или положительных отзывов Заказчиков.
В качестве рекомендации по приведению вышеуказанной нормы в соответствии с нормальным порядком ведения закупок я мог бы предложить исключить из Правил закупок ТРУ в области ТПИ требования о предоставлении поставщиком рекомендательных писем и положительных отзывов. В качестве документов, подтверждающих опыт, оставить необходимо только копии актов приемки-передачисоответствующих работ или услуг, как это предусмотрено в правилах государственных закупок.
2. Правила закупок ТПИ содержат, на мой взгляд, довольно неудобный подход к использованию языков. Все конкурсные документы, а также копии других документов обязательно должны предоставляться на государственном и русском языке. Если такие документы переводятся, то копия перевода должна свидетельствоваться нотариусом. Таким образом, если языком документооборота поставщика является государственный язык, то они вынуждены будут переводить на русский и свидетельствовать у нотариуса такие документы. При этом, в правилах закупок ТРУ для Углеводородов поставщикам дана возможность предоставлять документы или на государственном, или на русском языке. Соответствующие изменения в Правилах закупок ТРУ в области ТПИ намного бы упростили и удешевили для поставщиков процесс подачи конкурсных документов.
В настоящее время поставщики при подготовке к открытым конкурсам несут значительные издержки на переводы текстов и последующее их нотариальное свидетельствование. Несовпадение переводов или пропуск страниц при этом, зачастую является основанием отклонения поставщиков. Например, в одном из конкурсов, в котором участвовала наша компания, заявка была отклонена по причине того, что в таблице заголовки столбцов не были переведены на государственный язык, хотя документ изначально был составлен на двух языках.
3. Непонятны причины весьма строгого отношения в Правилах ТПИ к задолженности поставщиков. В частности, поставщик не должен иметь никакой просроченной задолженности по обязательствам перед банком, а также не иметь задолженности по налоговым обязательствам в размере 1 тенге и более.
В случае необходимости доказывания отсутствия задолженности, предложил бы рассмотреть подход, аналогичный государственным закупкам, согласно которому задолженность перед банками не является основанием для отклонения заявки поставщика, а налоговая задолженность поставщика допускается в размере, не превышающем 6 МРП.
Рекомендации.
Исходя из вышеизложенного, автор рекомендовал бы немедленно полностью дерегулировать закупки в сфере недропользования.
Однако, исходя из реалий можно было бы предложить поэтапную дерегуляцию в сфере закупок ТРУ в области ТПИ.
На первом этапе дерегуляции необходимо в кратчайшие сроки рассмотреть поправки в подзаконной нормативный правовой акт – Правила закупок ТРУ в областиТПИ, в целях упрощения доступа поставщиков к закупкам.
На втором этапе предлагается исключить из Кодекса о недрах положения о разработке порядка закупок уполномоченным государственным органом с выработкой механизмов поддержки отечественных производителей за счет стимулирующих экономических мер, а не ограничительных правовых.
Важно отметить, что изменение регулятивных подходов в закупках должны касаться не только закупок ТРУ в области ТПИ, но и закупок ТРУ в области углеводородов и урана, поскольку концептуально все направления имеют аналогичные регулятивные проблемы.
Читайте также:
Некоторые аспекты законодательства о защите персональных данных
Права человека в контексте энергетической безопасности
«Вне права свобода превращается в иллюзию»
Всегда ваш, KLR
