(Данный материал был любезно предоставлен организаторами XVIII Международной Атырауской правовой конференции «Инвестиционный климат в Казахстане: Факторы влияния. Ограничения, барьеры, неопределенности, риски. Потенциал»)
Автор: Казиева Гульжаухар Турсунхановна, Программ лидер Университета AlmaU, к.ю.н., ассоциированный профессор, старший научный сотрудник НИИ частного права КОУ
Законодательство Республики Казахстан об инвестициях начинает свою историю с принятия Закона Казахской Советской Социалистической Республики от 7 декабря 1990 года № 383-XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» [12]. Согласно преамбуле закона его целью являлось обеспечение эффективного привлечения иностранных инвестиций, передовой технологии и управленческого опыта, предоставления необходимых гарантий иностранному капиталу, формирование в республике экономики открытого типа, и скорейший переход республики на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.
В целом анализ норма Закона об иностранных инвестициях 1992 года показал следующие его положительные черты:
— его направленность на привлечение иностранных инвестиций, защиту интересов иностранных инвесторов и на установление рыночных механизмов хозяйствования;
— установление важных положений, направленных на защиту интересов иностранных инвесторов, как положений о правах и свободах последних;
— установление гарантий защиты собственности иностранного инвестора, причем следует отметить категоричность запрета на национализацию имущества предприятий с иностранным участием;
— дополнительный характер устанавливаемых Законом налоговых льгот, которые представляют для иностранных инвесторов особый интерес;
— возможность определения процедур разрешения споров по согласованию в арбитражных органах и т.п.
В качестве недостатков Закона об иностранных инвестициях 1992 года можно отметить следующие обстоятельства:
— отсутствие определения ключевых понятий, из-за которого возникают противоречия при толковании положений закона (иностранные инвестиции, иностранные инвесторы, юридические лица с иностранным участием, предприятия с иностранным участием и т.п.);
— выделение правового режима деятельности юридических лиц с иностранным участием, что позволяет распространить положения закона на субъектов, не являющихся иностранными инвесторами, а также не позволяет применить определенные нормы к иностранным юридическим и физическим лицам, которые, напротив, являются иностранными инвесторами;
— положения о контрольных функциях государственных органов включены в раздел «Налогообложение», что, на наш взгляд, неверно, так как в ст. 22 Закона речь идет о контроле, осуществляемом не только налоговыми, но и иными государственными органами;
— недостаточно регламентированы исключительные случаи реквизиции (в части порядка, оснований, характера компенсации и т.п.).
Следующим законодательным актом, направленным на регулирование отношений в сфере инвестиционной деятельности, является Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 10 июня 1991 года №653-XII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР».
Противоречия можно обнаружить уже в самой преамбуле Закона от 1991 года. Так, полагаем, что термин «полномочия» является административным и не может применяться к юридическим и физическим лицам, как субъектам инвестиционной деятельности. То же самое можно отметить и касательно ведомственной подчиненности субъектов инвестиционной деятельности. Вытекающие из этого последствия присутствуют и в содержании закона. Так, в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона от 1991 года заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству Казахской ССР, являются исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. Однако следует отметить достаточную детализированность, а также направленность Закона от 1991 года на защиту интересов как национальных, так и иностранных инвесторов.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона от 1991 года отношения, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности в Казахской ССР, регулируются Законом, Основами законодательства об инвестиционной деятельности в СССР, а также другими законодательными актами Казахской ССР. Согласно п. 1 ст. 1 Закона 1991 года инвестиции могут осуществляться в объекты предпринимательской и иной деятельности. Соответственно, нормы закона не решают проблемы соотношения его положений с положениями законодательства, призванного регулировать ту или иную сферу объекта инвестирования.
Одним из ключевых понятий, которым оперирует Закон от 1991 года, является понятие субъекта инвестиционной деятельности, которым независимо от формы собственности могут быть граждане, юридические лица, международные организации и государственные органы и иностранные государства.
Следует отметить, что п. 1 ст. 2 Закона от 1991 года выделяет две группы субъектов инвестиционной деятельности: а) инвесторов и б) участников инвестиционной деятельности. При этом инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, кредиторов, а также выполнять функции любого участника инвестиционной деятельности; а участники инвестиционной деятельности обеспечивают реализацию инвестиций в качестве исполнителей заказов или на основании поручения инвестора (п.п. 2, 3 ст. 2 Закона от 1991 года). Следовательно, правовые формы осуществления инвестиций не ограничиваются (и вклады, и займы, и т.п.). Однако возникает вопрос о соотношении понятия «субъекты инвестиционной деятельности» и «субъекты правоотношения по осуществлению инвестиционной деятельности». Данный вопрос вызывает еще больший интерес в связи с п. 1 ст. 5 Закона от 1991 года, в соответствии с которым основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности является договор (соглашение, контракт).
Пунктом 2 ст. 14 Закона от 1991 года предусмотрена защита от национализации, реквизиции инвестиций и иных мер, равных по последствиям, которые допускаются в исключительных случаях, определенных законодательными актами КазССР. Следует отметить распространение предоставленной защиты на случаи применения мер, которые не являются национализацией и реквизицией и вызывают аналогичные последствия. В то же время отсутствуют важные, на наш взгляд, положения, определяющие основания применения таких мер, порядок и характер компенсации убытков инвестора (кроме указание на возмещение убытков в полном объеме). В то же время следует отметить, что пункт 2 ст. 14 Закона от 1991 года позволяет инвестору рассчитывать на возмещение убытков, причиненных в связи с прекращением инвестиционной деятельности. Следовательно, если рассматриваемые меры не вызывают прекращения инвестиционной деятельности, инвестор не может рассчитывать на компенсацию своих потерь.
В соответствии с п. 3 ст. 1 Закона от 1991 года инвестиционной деятельность это совокупность практических действий непосредственных участников общественного воспроизводства по реализации инвестиций различных видов и форм. В этой связи неясно, что следует понимать под прекращением и приостановлением инвестиционной деятельности в рамках ст. 17 Закона от 1991 года, которая предусматривает прекращение или приостановление инвестиционной деятельности по решению:
— инвесторов, при этом инвесторы возмещают убытки участникам инвестиционной деятельности;
— суда или арбитража по представлению заинтересованных органов.
Таким образом, анализ положений Закона от 1991 года показал, что, будучи основанным на принципе равенства субъектов инвестиционной деятельности и направленным на защиту их прав и интересов, обладая достаточно детальной регламентацией отношений в сфере инвестиционной деятельности он требовал большой работы для устранения ряда внутренних противоречий концептуального и частного характера.
Заметную роль в истории инвестиционного законодательства сыграл Закон Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях». Данный закон был подвергнут достаточно глубокому анализу авторами монографии «Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан». Однако, в интересах настоящей статьи анализ положений данного закона требуется. Актуальность предмета исследования в этой части обосновывается еще с позиций новейшего инвестиционного законодательства.
По мнению М.К. Сулейменова, наличие специального закона об иностранных инвестициях было необязательно и даже нежелательно для любой нормально развивающейся страны. Лишь в некоторых промышленно развитых странах, например, в Австралии, Испании, Канаде, Японии существует законодательство об иностранных инвестициях. В большинстве стран его нет. Это совершенно естественно, так как на иностранных инвесторов должны распространяться национальный режим и общее национальное законодательство.
В то же время М.К. Сулейменов подчеркивает, что Казахстан так же, как и другие страны с переходной экономикой, принял такой закон и это было связано с тем, что иностранные инвесторы не испытывают особого доверия к национальному законодательству из-за его нестабильности и добиваются для себя особых гарантий. Со своей стороны Казахстан, желая привлечь иностранные инвестиции, вынужден был давать такие особые гарантии и устанавливать для иностранных инвесторов специальный правовой режим специальным законодательством[1].
Закон об иностранных инвестициях согласно преамбуле определяет основные правовые и экономические основы привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Казахстан, закрепляет государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, определяет организационные формы их осуществления, порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов.
Статья 1 Закона об иностранных инвестициях содержит определение таких основных терминов и понятий как инвестиции, иностранные инвестиции, инвестирование, иностранный инвестор, национальный инвестор, иностранное юридическое лицо, юридическое лицо Республики Казахстан, предприятие с иностранным участием, иностранное предприятие, совместное предприятие, доходы, уполномоченный государственный орган, инвестиционный спор, применимое право, прямые иностранные инвестиции, портфельные иностранные инвестиции. Данные определения могут представлять определенный интерес в связи с проблемой соотношения смежных понятий. В частности, исходя из определения инвестиций можно выделить следующие признаки инвестиций:
1) все виды имущества (объекты, имеющие стоимость);
2) они должны вкладываться (передаваться для использования в предпринимательской деятельности);
3) целью вложения является получение доходов;
4) объектом инвестирования выступают объекты предпринимательской деятельности.
Определенные сомнения возникают с признанием имущественного характера любого права на осуществление деятельности, основанного на лицензии или в иной форме представленного государственным органом. Следует отметить, что право на осуществление определенной деятельности, предусмотренное лицензией или разрешением, выданным государственным органом, не могут носить имущественный характер. Лицензия или разрешение выдается определенному субъекту в связи с его квалификацией, соответствием определенным требованиям и не может передаваться иному субъекту.
В свою очередь определение «иностранные инвестиции» позволяет выделить с учетом уже приведенных признаков инвестиций признаки, определяющие иностранные инвестиции:
1) они осуществляются в двух формах: вклады в уставный капитал юридического лица и предоставление займов (кредитов) юридическим лицам:
2) объектом инвестирования является имущество юридического лица Республики Казахстан (не обязательно юридического лица с иностранным участием);
3) в силу имущественного предоставления (вклада, займа) инвестор приобретает право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами;
4) инвестирование осуществляется иностранным инвестором, которым в соответствии со ст. 1 Закона об иностранных инвестициях могут быть иностранные физические и юридические лица, иностранные государства, международные организации, а также юридические лица Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.
Приведенные положения иллюстрируют дифференцированный подход законодателя к определению природы инвестиций в зависимости от вида: национальные или иностранные.
Еще более неясным выглядит соотношение понятий «национальный инвестор» и «иностранный инвестор». Так, в соответствии со ст. 1 для определения субъекта в качестве иностранного инвестора достаточно установить его личный статус (национальность, государственную принадлежность, факт постоянного проживания), а для определения субъекта в качестве национального инвестора необходимо помимо установления личного статуса субъекта и установление факта осуществления им инвестиций в Республике Казахстан.
Вопрос о субъектах также актуален в связи с определением понятия «предприятие с иностранным участием», где сидит концептуальная ошибка, которая заключается в том, что имущество предприятия принадлежит на праве собственности юридическому лицу, а не его участникам.
Пунктами 2, 3 ст. 3 Закона об иностранных инвестициях установлен приоритет специального законодательства в регулировании определенной группы отношений. Представляется, что в остальных случаях в регулировании отношений, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности установлен приоритет инвестиционного законодательства.
Основной раздел Закона об иностранных инвестициях посвящен гарантиям иностранным инвестициям. Общие положения, определяющие правовой режим иностранных инвестиций, установлены ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. Общее правило о правовом режиме иностранных инвестиций заключается в диспозитивности нормы (любые формы инвестиций и связанная с ними деятельность, не запрещенная законодательством), а также в предоставлении иностранным инвестициям режима наибольшего благоприятствования. Следует отметить, что п. 2 рассматриваемой статьи посвящен изъятиям из режима наибольшего благоприятствования, которые включают:
а) преимущества, которые Республика Казахстан предоставляет физическим или юридическим лицам других государств в соответствии с заключенными с этими государствами международными договорами, либо совместным участием с этими государствами в международных конвенциях;
б) иные случаи, прямо предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан.
В интересах защиты интересов иностранных инвесторов данная редакция нормы представляется неудачной. Случаи изъятий из режима наибольшего благоприятствования следует дать в исчерпывающим образом и только в Законе, регламентирующем иностранные инвестиции.
Наиболее противоречивым в правовом режиме иностранных инвестиций является правило о применении гарантии для иностранных инвесторов, предусмотренных статьями 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 27 Закона об иностранных инвестициях, применяются также к защите интересов предприятий с иностранным участием, в уставном фонде которых доля иностранных инвесторов составляет не менее 35 процентов, или в денежном эквиваленте не менее 1 миллиона долларов США. Во всех перечисленных статьях речь идет о гарантиях интересов иностранных инвесторов, к которым согласно ст. 1 Закона об иностранных инвестициях относятся иностранные юридические лица, иностранные граждане, лица без гражданства, граждане Республики Казахстан, имеющие постоянное место жительства за границей, иностранные государства, международные организации, а также юридические лица Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами. В этой связи неясно, распространяются ли положения о гарантиях на предприятия с иностранным участием, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами, однако при этом обладают долей, составляющей менее 35 процентов уставного фонда или в денежном эквиваленте менее 1 миллиона долларов США.
Одной из гарантий, предусмотренных Законом об иностранных инвестициях и интересующих иностранных инвесторов гарантий является гарантия стабильности законодательства и контрактных условий. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Из рассматриваемой нормы можно выделить три случая предоставления гарантии от изменений законодательства:
1) в результате законодательных изменений ухудшается положение иностранного инвестора, осуществляющего деятельность не на договорной основе;
2) в результате законодательных изменений ухудшается положение иностранного инвестора, осуществляющего деятельность на основе договора, срок действия которого составляет менее 10 лет;
3) в результате законодательных изменений ухудшается положение иностранного инвестора, осуществляющего деятельность на основе договора, срок действия которого составляет более 10 лет.
В первых двух случаях законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, применяется в течение 10 лет с момента осуществления инвестиций. В третьем случае законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, применяется в течение всего срока действия контракта с момента осуществления инвестиций.
Если бы не часть вторая п. 1 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях, то можно было бы предположить, что в случае улучшения положения иностранного инвестора в результате изменений в законодательство, действие последних распространяется на ранее возникшие отношения иностранных инвестиций. Однако упомянутые правила части второй п. 1 ст. 6 дают основание полагать, что применение улучшающих норм является предметом согласования сторон инвестиционных контрактов.
Исключение из гарантии стабильности законодательства составляют изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения и нравственности. При изменении законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора в данных областях, иностранному инвестору должна быть выплачена незамедлительная адекватная и эффективная компенсация в валюте инвестирования либо в иностранной валюте, установленной соглашением иностранного инвестора с Республикой Казахстан (п. 2 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях).
К исключениям из гарантии стабильности законодательства можно отнести и изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу, и (или) изменения международных договоров с участием Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия ( в том числе вопросы налогообложения и иные меры государственного регулирования) импорта и (или) производства, и (или) реализации подакцизных товаров, а также импорта товаров, предназначенных для реализации без переработки (п. 4 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях).
Вопросы гарантий стабильности законодательства будут рассмотрены подробнее в Разделе 3 настоящего исследования.
Не менее важной гарантией предусмотренной Законом об иностранных инвестициях являются гарантии от экспроприации. Так, в соответствии со п. 1 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях иностранные инвестиции не могут быть национализированы, экспроприированы или подвергнуты иным мерам, имеющим такие же последствия, как национализация и экспроприация, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется в общественных интересах с соблюдением надлежащего законного порядка и производится без дискриминации с выплатой немедленной адекватной и эффективной компенсации. Следовательно общее правило заключается в том, что приведенные меры не допустимы. Исключение составляют случаи, когда:
1) применение этих мер необходимо в общественных интересах;
2) применение этих мер предусмотрено законами РК;
3) применение этих мер осуществляется в порядке, предусмотренном соответствующими законами;
4) применение этих мер не носит дискриминационный характер;
5) применение этих мер сопровождается выплатой компенсации (денежной суммы;
6) компенсация должна быть немедленной, адекватной, эффективной, равной справедливой рыночной стоимости экспроприируемых инвестиций (включающей плату за пользование деньгами) на момент, когда инвестору стало известно об экспроприации.
Однако следует отметить, что присутствует некоторая неопределенность в том, какие меры помимо национализации и экспроприации охватывает действие гарантии. На наш взгляд, критерий, заключающийся в схожих последствиях, является недостаточным, и может стать основанием для отнесения других обстоятельств под исключения.
Законом об иностранных инвестициях предусматриваются и другие гарантии, представляющие интерес для инвестора. Так, ст. 8 Закона об иностранных инвестициях лишает юридической силы акты государственных органов и их должностных лиц, принятые в нарушение законодательства Республики Казахстан и ухудшающие правовое положение иностранного инвестора. На наш взгляд, в приведенной редакции подразумевается совокупность обстоятельств (нарушение законодательства РК и ухудшение правового положения иностранного инвестора), служащая основанием для лишения актов юридической силы, хотя не исключается возможность отличного толкования приведенных норм.
В то же время Закон об иностранных инвестициях предусматривает в рассматриваемых вопросах определенные особенности, которые заключаются в следующем:
1) необходимости перерегистрации юридического лица в случае приобретения участия в нем иностранным инвестором (ст. 15 Закона об иностранных инвестициях);
2) необходимости предоставления дополнительных документов при регистрации (для иностранного юридического лица выписку из торгового реестра или другой документ, удостоверяющий, что данный субъект является юридическим лицом по законодательству своей страны, с нотариально заверенным переводом на казахский или русский язык; для иностранного физического лица ксерокопию паспорта или другого документа, удостоверяющего личность физического лица, с нотариально заверенным переводом на казахский или русский язык) (ст. 16 Закона об иностранных инвестициях);
3) необходимости получения специальных лицензий (ст. 17 Закона об иностранных инвестициях).
Глава 5 Закона об иностранных инвестициях определяет виды и условия деятельности иностранных инвесторов и предприятий с иностранным участием, которые заключаются в праве предприятий с иностранным участием создавать дочерние организации, филиалы и представительства (что предусмотрено нормами ГК РК), в таможенных льготах на ввоз оборудование и личного имущества иностранного персонала, а также условий найма иностранных работников, их социального страхования и обеспечения.
В связи с изложенным возникает вопрос о целесообразности наличия в содержании Закона об иностранных инвестициях положений, посвященных правовому положению предприятий с иностранным участием.
Сравнительный анализ актов законодательства РК в историческом аспекте показал, что Закон об иностранных инвестициях отличается наибольшей детализацией вопросов разрешения инвестиционных споров, под которыми понимаются споры, возникающие между иностранным инвестором и государством в лице его органов (п. 7 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях установлено, что споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, в том с государственными органами Республики Казахстан, не относятся к категории инвестиционного спора и разрешаются судебными органами Республики Казахстан). Пункт 2 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях позволяет предположить, что выбор органа все-таки осуществляется иностранным инвестором, так как использование одного из приведенных в данной статье порядков обусловлено необходимостью получения согласия иностранного инвестора. Тем более, в соответствии с п. 3 ст. 27 Закона об иностранных инвестициях в случае выбора иностранным инвестором арбитражной процедуры рассмотрения споров согласие государства предполагается полученным.
Таким образом, можно резюмировать, что Закон Республики Казахстан об иностранных инвестициях является одним из законодательных актов, который может определяться как один из наиболее эффективных в решении проблемы привлечения иностранного капитала в республику, хотя регламентирование многих вопросов требовало совершенствования как в концептуальном плане, так и в плане устранения противоречий частного характера.
28 февраля 1997 года был принят Закон Республики Казахстан «О государственной поддержке прямых инвестиций», которыйрегулирует отношения, возникающие в процессе государственной поддержки прямых инвестиций в Республике Казахстан, в связи с чем стал вопрос о соотношении его норм с нормами Закона об иностранных инвестициях. В частности, статьей 2 Закона от 1997 года было введено понятие прямых инвестиций, которое, на наш взгляд, вступает в противоречие с определениями понятий «инвестиции», «иностранные инвестиции», «прямые иностранные инвестиции», которые даны в Законе об иностранных инвестициях. Так, неясно, если под инвестициями понимаются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые инвесторами в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода (ст. 1 Закона об иностранных инвестициях), то каким образом понятием инвестиций охватываются инвестиции, связанные государственными гарантиями Республики Казахстан и входящие в рамки официальной технической помощи или грандов, предоставляемых Республике Казахстан (ст. 2 Закона от 1997 года). Такая же путаница складывается при попытке определения соотношения рассматриваемых понятий с такими понятиями как «инвестирование», «инвестиционная деятельность», «инвестор», «иностранный инвестор», «национальный инвестор», «утвержденный инвестор» и т.п.
Вопросы соотношения норм Закона об иностранных инвестициях и Закона от 1997 года усугубляется еще и в связи с тем, ст. 3 Закона от 1997 года и ст. 3 Закона об иностранных инвестициях их не определяют. Так, в соответствии с п. 3 ст. 3 Закона об иностранных инвестициях отношения, возникающие в процессе государственной поддержки инвестиционной деятельности в приоритетных секторах экономики, регулируются Законом об иностранных инвестициях и другими законодательными актами Республики Казахстан.
В то же время следует отметить, направленность Закона от 1997 года на государственную поддержку прямых инвестиций в Республике Казахстан, меры которой трактуются довольно широко, хотя по сути это только предоставление инвестиционных преференций.
В рамках настоящей статьи представляют интерес и положения Закона от 1997 года о следующих гарантиях, предоставляемых Республикой Казахстан, по защите интересов утвержденных инвесторов (ст. 8 Закона от 1997 года).
Отдельная статья Закона от 1997 года предусматривает гарантию от изменений законодательства, в соответствии с которой в случае внесения изменений и дополнений в законодательство Республики Казахстан после даты подписания контракта, которые приводят к невозможности дальнейшего соблюдения первоначальных условий контракта или приводят к существенному изменению его экономических условий, утвержденный инвестор и Агентство вносят изменения или поправки в контракт по обоюдному согласию. Следует отметить, что при применении гарантии от изменений законодательства в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях учитываются обстоятельства ухудшения или улучшения положения инвестора, а применение данной гарантии обеспечивает не только стабильность условий договора, но и стабильность в целом правовых условий деятельности инвестора.
Положения главы 4 Закона от 1997 года определяют условия и порядок заключения и расторжения инвестиционных контрактов. При этом под контрактом понимается договор, заключенный между Агентством и инвестором о предоставлении льгот и преференций (п. 2 ст. 11 Закона от 1997 года), которое обусловлено наличием у инвестора финансовых, технических и организационных возможностей выполнения его обязательств и соблюдения ответственности за реализацию инвестиционного проекта.
В соответствии с п. 1 Положения о контракте на осуществление инвестиционной деятельности в приоритетных секторах экономики Республики Казахстан, утвержденного Постановлением Государственного комитета Республики Казахстан по инвестициям от 9 апреля 1997 г. N 8 «Об утверждении «Положения о контракте на осуществление инвестиционной деятельности в приоритетных секторах экономики Республики Казахстан» [17] контракт – это договор, заключенный между Государственным комитетом Республики Казахстан по инвестициям и физическими или юридическими лицами, осуществляющими инвестиционную деятельность. При этом пунктом 5 данного Положения установлено, что определения и термины, используемые в настоящем Положении, соответствуют терминам и определениям, данным в Законе от 1997 года.
Еще одна особенность, предусмотренная Законом от 1997 года заключается в особом порядке рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением, расторжением контракта, контролем за исполнением контракта, предоставлением мер стимулирования, иных споров, непосредственно связанных с контрактом, процедуры рассмотрения которых ограничиваются предусмотренными контрактом.
Таким образом, Закон от 1997 года сыграл положительную роль в истории развития инвестиционного законодательства Республики Казахстан в силу направленности на стимулирование прямых инвестиций в приоритетные сектора экономики, установления преференциального режима инвестиций, предоставления особых государственных гарантий. В то же время данный Закон страдает рядом недостатков, которые вызвали противоречия между его положениями и положениями Закона об иностранных инвестициях.
Следует отметить, что М.К. Сулейменов предвидел, что большой положительный потенциал, который содержался в Законе от 1997 года, мог остаться нереализованным, так как в нем были заложены некоторые принципы, реализация которых свела на нет этот положительный потенциал и привела к отрицательным результатам: 1) ярко выраженный ведомственный характер закона и отражение в ряде случаев интересов не инвесторов, а Комитета по инвестициям; 2) неверный методологический посыл — предоставление льгот избранным инвесторам по выбору государственного органа («селективная поддержка»); 3) в связи с тем, что все реальные вопросы инвестиций решает Комитет, специальная глава Закона посвящена Комитету, его функциям, компетенции, правам и контрольным правомочиям; 4) внесение изменений в Налоговый кодекс подорвало принцип всеобщего характера налогового законодательства, привело к появлению в законодательстве Казахстана «договорных налогов»[2].
Учитывая результаты, которые показал проведенный анализ положений инвестиционного законодательства РК на различных этапах его исторического развития, можно предположить, что принятый 8 января 2003 года Закон Республики Казахстан «Об инвестициях» №373-2, был призван устранить существовавшие противоречия и нарушение одного из важных принципов инвестиционного права – принципа равенства субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность, который является проявлением одного из важных принципов международного инвестиционного права, такого как принцип недискриминации. Далее Законом Республики Казахстан от 08.01.2003 года №375-2 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам инвестиций» были внесены изменения и дополнения в Закон РК от 20 июля 1995 года «О таможенном деле в Республике Казахстан» (в части таможенных преференций), Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 23 декабря 1995 г. N 2721 «О приватизации» (в части государственных натурных грантов), в Закон Республики Казахстан от 31 марта 1998 г. «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (в части инвестиционных преференций), в Закон Республики Казахстан от 24 января 2001 г. «О земле», в Кодекс Республики Казахстан от 12 июня 2001 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс). В соответствии с ст. 24 Закона об инвестициях признаны утратившими силу: Закон об иностранных инвестициях 1994 года, Закон «О государственной поддержке прямых инвестиций» 1997 года, Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г.
Впоследствии Закон об инвестициях претерпел ряд изменений редакционного и концептуального характера принятием законов РК от 04.05.2005 N 48-3, от 05.07.2008 N 66-4, от 10.12.2008 N 101-4, от 13.02.2009 N 135-4.
Согласно преамбуле Закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета и вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей (п. 2 ст. 2 Закона об инвестициях).
Понятие «инвестиции» определяется ограниченно, в том числе в части объекта инвестиционной деятельности, и привязывается к правовым формам осуществления инвестиций (подпункт 1) ст. 1 Закона об инвестициях). Аналогично определяется и понятие «инвестиционная деятельность». Это отмечают и юристы-практики: определение «инвестиций» ограничивает право инвесторов на выбор наиболее оптимальной формы ведения бизнеса.
В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона об инвестициях к отношениям, возникающим при осуществлении инвестиций и относящимся к сфере действия иных законов Республики Казахстан, положения данного Закона применяются в части, не противоречащей таким законам Республики Казахстан. Следует отметить, что одной из основных задач Закона об инвестициях является предоставление режима защиты инвестиций. В то же время отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности, почти всегда подпадают под действие иных законов РК, регулирующих данную сферу хозяйственной деятельности, в связи с чем решение упомянутой задачи представляется затруднительным.
Важные для инвестора положения предусмотрены главой 2 Закона об инвестициях, положения которой определяют правовой режим инвестиций. Следует отметить, что положения о правовом режиме инвестиций состоят в основном из норм о гарантиях, предоставляемых инвесторам:
1) гарантии правовой защиты;
2) гарантии использования доходов по своему усмотрению при условии уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет;
3) гарантии гласности деятельности государственных органов;
4) гарантии от национализации и реквизиции.
Неясно насколько логичным является расположение в главе Закона об инвестициях, посвященной правовому режиму инвестиций, статьи об осуществлении государственными органами контроля за деятельностью инвесторов.
Положения Закона об инвестициях о рассмотрении инвестиционных споров также позволяют отметить позицию законодателя, которая выражается в ограничении правовой защиты, предоставленной инвесторам (в частности, иностранным). Так, к категории инвестиционных споров были отнесены теперь только те споры, которые:
а) возникают между инвестором и государственными органами, являющимися сторонами договора;
б) возникают в связи с инвестиционной деятельностью инвестора;
в) вытекают из обязательств между инвесторами и государственными органами;
г) эти обязательства, должны быть предусмотрены договором между инвесторами и государственными органами.
Другое не менее важное обстоятельство, которое следует отметить в регламентировании вопросов разрешения инвестиционных споров – это возможность рассмотрения инвестиционных споров в международных арбитражах, которая в соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об инвестициях обусловлена необходимостью достижения соглашения сторон по этому вопросу.
Глава 3 Закона об инвестициях была посвящена вопросам государственной поддержки инвестиций. Целью государственной поддержки инвестиций согласно п. 1 ст. 11 Закона об инвестициях является создание благоприятного инвестиционного климата для развития экономики и стимулирование инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств с применением современных технологий, повышение квалификации казахстанских кадров, а также охрана окружающей среды. В то же время Закон об инвестициях исчерпывает меры государственной поддержки только предоставлением инвестиционных преференций (п. 2 ст. 11 Закона об инвестициях), которые предоставляются уполномоченным органом посредством заключения контракта (ст. 13 Закона об инвестициях) с юридическим лицом Республики Казахстан, осуществляющим реализацию инвестиционного проекта (п. 4 ст. 14 Закона об инвестициях). Следовательно, преференциальный режим формируется не в отношении инвесторов, а в отношении инвестиций, причем стороной контракта выступает юридическое лицо Республики Казахстан.
Одним из ключевых понятий, которые используются Законом об инвестициях, но не определяются им, является понятие «инвестиционное обязательство». Так, в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона об инвестициях предоставление государственных натурных грантов обусловлено выполнением инвестиционных обязательств в соответствии с контрактом. Согласно подпункту 4) п. 1 ст. 41-7 Закона о недрах 1996 года победитель конкурса на получение права недропользования выявлялся на основе совокупности критериев, одним из которых является размер инвестиций, что позволяет отметить, что контракты на недропользование включают инвестиционные обязательства недропользователя. В то же время следует отметить, что понятие «инвестиционное обязательство» не определяется в инвестиционном законодательстве Республики Казахстан.
Исследователи отмечают, что одной из отличительных черт принятых в Республике Казахстан по вопросам недропользования законодательных актов является наличие в них широкого круга норм, отсылающих к актам гражданского законодательства, и предполагающим субсидиарное применение к отношениям по недропользованию гражданско-правовых норм, что не всегда позволяет обеспечить адекватное правовое регулирование соответствующих отношений, поскольку гражданско-правовая регламентация зачастую является принципиально иной, нежели регулирование аналогичных отношений в сфере недропользования[3].
Отмена Закона об иностранных инвестициях и принятие Закона об инвестициях вызвало различные позиции исследователей и практиков касательно целесообразности и эффективности принятых мер.
На основе проведенного исследования рассматриваемых вопросов Э.С. Абдрахманова отмечает, что принятие Закона об инвестициях и отмена Закона об иностранных инвестициях являются мерами оправданными, однако это породило много проблем: отсутствие важных понятий (иностранные инвестиции, иностранный инвестор, предприятие с иностранным участием), отсутствие ряда важных гарантий (принципы национализации, гарантии свободного вывоза капитала, возмещения убытков при форс-мажоре), отсутствие понятия правовых режимов (национальный режим и режим наибольшего благоприятствования), противоречие международным договорам [4].
При принятии действующего Закона об инвестициях одной из основных задач, которые стояли перед законодателем, явилось обеспечение равенства прав национальных и иностранных инвесторов. По мнению Ю.Г. Басина, на самом деле равенство тех и других инвесторов достигалось в основном путем сокращения полноты защиты интересов иностранных инвесторов. Однако сам факт прекращения действия Закона об иностранных инвестициях целиком охватывался компетенцией законодательных органов Казахстана и обосновывался, очевидно, не формально-юридическими, а политическими, экономическими и социальными мотивами[5].
В литературе отмечался временный характер Закона об иностранных инвестициях и закономерность его последовательного постоянного совершенствования с изменением экономических условий и совершенствованием общего национального законодательства: из закона постепенно должны были исключаться все нормы, устанавливающие особый правовой режим для иностранных инвесторов по сравнению с национальными, и закон должен был прекратить свое существование[6].
Практикующие юристы отмечают следующие отрицательные последствия принятия действующего Закона об инвестициях:
• значительное ограничение сферы применения закона за счет сужения понятия «инвестиции»;
• выхолащивание содержания норм ныне действующих законов по инвестициям, предоставляющих реальные льготы и стимулы инвесторам, путем включения декларативных норм и отсылок к другим законам, не предоставляющим таких стимулов и льгот;
• отмена законодательно закрепленных гарантий от изменения законодательства;
• ограничение права инвесторов на судебную защиту в арбитраже или суде, так как в любом споре государственные органы смогут в одностороннем порядке объявить инвестора нарушителем законодательства[7].
М.К. Сулейменов считает, что с принятием Закона об инвестициях исчезла гарантия использования собственных валютных средств, свободного вывоза капитала, которая в первую очередь интересовала иностранных инвесторов, и ее исключение, конечно, серьезно их обеспокоило; гарантия компенсации и возмещения убытков иностранным инвесторам, что, по мнению исследователей, повлекло большие отрицательные последствия для Казахстана, так как теперь он должен будет возмещать убытки от форс-мажора в полном объеме, что недопустимо в случаях, например войны или гражданских столкновений и т.п. Автор отмечает, что вместо четких и ясных норм, закрепленных в Законе об иностранных инвестициях, в Законе об инвестициях появились пустые нормы, являющиеся голой декларацией и не несущие никакой юридической нагрузки[8].
По мнению А.Ж Назаровой, отмена Закона об иностранных инвестициях не может автоматически привести к уравниванию правовых режимов иностранных и национальных инвестиций в силу объективно существующих различий между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц Республики Казахстан. Изучение опыта зарубежных стран подтверждает, что сохранение различий вполне сочетается с установлением общего национального режима для иностранных инвестиций, и это, прежде всего, в интересах принимающего государства, которое стремится к сохранению экономической и политической независимости, а также к тому, чтобы стимулировать отечественных инвесторов[9].
По мнению Э.С. Абдрахмановой национальное законодательство должно регулировать интересы иностранных инвестиций и страны, принимающей капитал[10].
А.А. Нукушева, оценивая законодательное обеспечение инвестиционной деятельности на сегодняшний день, считает необходимым в целях обеспечения защиты национальных интересов принятие специального Закона Республики Казахстан «О регулировании иностранных инвестиций в стратегических отраслях экономики Республики Казахстан»[11].
С принятием 29 октября 2015 года Предпринимательского кодекса РК (далее по тексту – ПК РК) Закон об инвестициях 2003 г. Утратил силу, а положения законодательства РК об инвестициях вошли в состав ПК РК в рамках главы 25 «Государственная поддержка инвестиционной деятельности», которая состоит из двух параграфов: «Правовой режим инвестиций» и «Государственная поддержка инвестиций». В целом, Предпринимательский кодекс сохранил подход к регулированию инвестиционных отношений, предусмотренный Законом об инвестициях 2003 г. Так, определяя правовой режим инвестиций, Закон предусмотрел понятия инвестиций и инвестиционной деятельности, объектов инвестиционной деятельности, а также гарантии прав инвестора, которые включают гарантию правовой защиты деятельности инвесторов на территории Республики Казахстан, в том числе гарантию стабильности условий договоров, гарантии использования доходов, гарантию гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов и обеспечения доступа инвесторов к информации, связанной с осуществлением инвестиционной деятельности, а также гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции.
В то же время практика применения положений ПК РК к инвестиционным отношениям выявила ряд проблем реализации норм законодательства.
В частности, одним из проблемных вопросов правового регулирования и правоприменительной практики является вопрос о квалификации контрактов на недропользование в качестве инвестиционных контрактов с целью отнесения споров, возникающих из таких контрактов, к инвестиционным спорам, в отношении которых в п. 1-2 ст. 27 ГПК РК предусмотрена подсудность Специализированного межрайонного экономического суда столицы.
В Кодексе РК от 29.12.2017 г. «О недрах и недропользовании» (далее – Кодекс о недрах) контракт на недропользование не определяется как разновидность инвестиционного контракта.
В настоящее время понятие «инвестиционные контракты» дается в ПК РК. Согласно п. 1 ст. 294 ПК РК инвестиционным контрактом является договор на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций.
Таким образом, предметом инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта, предусматривающего осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций. Контракт на недропользование не подпадает под данное определение понятия «инвестиционный контракт» и имеет ряд существенных отличий не только по предмету и содержанию, но и субъектному составу, порядку заключения, изменения, расторжения, сроку его действия, гарантиям стабильности и др.
Так согласно п. 2 ст. 294 ПК РК уполномоченный орган по инвестициям в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания инвестиционный контракт с учетом положений модельного контракта. Под модельным контрактом понимается типовой контракт, утверждаемый Правительством Республики Казахстан и используемый при заключении инвестиционных контрактов. Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что инвестиционный контракт регистрируется уполномоченным органом по инвестициям в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Датой заключения инвестиционного контракта является дата его регистрации уполномоченным органом по инвестициям. Срок действия инвестиционного контракта в п. 4 ст. 294 ПК РК определяется сроком действия инвестиционных преференций. Срок окончания работ по рабочей программе должен заканчиваться не позднее чем за девять месяцев до окончания срока действия инвестиционного контракта. В случае реализации инвестиционного проекта юридическим лицом Республики Казахстан, заключившим договор финансового лизинга, срок действия инвестиционного контракта должен заканчиваться по истечении девяти месяцев после завершения срока действия договора финансового лизинга.
Обязательным условием инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта, предусматривающего осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций. В свою очередь, согласно ст. 284 ПК РК инвестиционный проект представляет собой комплекс мероприятий, предусматривающих инвестиции в создание новых, расширение и (или) обновление действующих производств, включая производства, созданные, расширенные и (или) обновленные в ходе реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта.
Контракт на недропользование может содержать обязательства по реализации инвестиционного проекта согласно положениям п. 7 ст. 119 Кодекса о недрах. Так, согласно указанной норме, если объемы начальных геологических запасов месторождения углеводородов, отчет по подсчету которых получил положительное заключение предусмотренной настоящим Кодексом государственной экспертизы недр, превышают сто миллионов тонн нефти или пятьдесят миллиардов кубических метров природного газа, положения контракта на разведку и добычу в отношении такого месторождения должны содержать одно из следующих обязательств недропользователя по:
1) созданию перерабатывающих производств самостоятельно посредством создания нового юридического лица или совместно с другими лицами;
2) модернизации либо реконструкции действующих добывающих производств;
3) модернизации либо реконструкции действующих перерабатывающих производств;
4) предоставлению добываемых углеводородов для переработки на перерабатывающие предприятия (производства) на территории Республики Казахстан на договорных условиях;
5) реализации иного инвестиционного проекта или проекта, направленного на социально-экономическое развитие региона, самостоятельно посредством создания нового юридического лица или совместно с другими лицами.
Однако, из изложенного следует, что обязательства по реализации инвестиционного проекта должны содержать не все контракты, а только определенные, в зависимости от объема начальных геологических запасов месторождения углеводородов. Кроме того, инвестиционные проекты согласно изложенным положениям Кодекса о недрах относятся не самим операциям по недропользованию, а к отдельным видам производства, переработке углеводородов. Кроме того, обязательным условием инвестиционного контракта является предоставление инвестиционных преференций. При этом порядок их предоставления регулируется статьей 285 ПК РК. Гарантии стабильности, предусмотренные в ст. 276 ПК РК и п. 7 ст. 36 Кодекса о недрах, также имеют существенные отличия.
С учетом изложенного, понятие, субъектный состав, предмет, содержание, порядок заключения, изменения, расторжения инвестиционного контракта в значении положений ПК РК и контрактов на недропользование, предусмотренных законодательством о недрах и недропользовании, имеют существенные отличия и правовой режим.
Сходство указанных контрактов согласно положениям законодательства РК заключается в том, что они имеют договорную природу, заключаются между инвесторами и государством или государственным органом, направлены на осуществление инвестиций. Вместе с тем, значение понятия «инвестиции» в контрактах на недропользование и в инвестиционных контрактах не совпадает.
Так, согласно п. 1 ст. 274 ПК РК инвестициями являются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта.
В Кодексе о недрах также используется понятие «инвестиции», но определение понятия не дается. Согласно подп. 7) ст. 3 Кодекса о недрах к задачам законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании относится создание условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование. В ст.ст. 129, 178 Кодекса понятие «инвестиции» используется, по сути, в значении затрат (или финансовых обязательств) недропользователя в период добычи углеводородов или урана по итогам предыдущего года. С учетом положений статей 3, 129, 178 Кодекса о недрах понятие «инвестиции» не ограничиваются вкладом в увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
Таким образом, значение понятия «инвестиции» в ПК РК и в Кодексе о недрах имеют существенные отличия.
Более того, контракты на недропользование, предусмотренные Кодексом о недрах, и инвестиционные контракты, предусмотренные ПК РК, хотя имеют договорную природу, поскольку заключаются на основании соглашения сторон, вместе с тем, имеют отличия в связи с тем, что предметом инвестиционных контрактов является предоставление инвестиционных преференций, которые относятся к государственной поддержке инвестиций, соответственно, к сфере регулирования публичного права.
Контракт на недропользования, имея в своем содержании некоторые публично-правовые элементы, все же могут быть квалифицированы как гражданско-правовые договоры, к которым на основании ст. 1 Кодекса о недрах могут применяться нормы ГК РК. Такие контракты направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, в частности, права недропользования, которое в ст.17 Кодекса признается вещным правом. Так, согласно п. 1 ст. 378 ГК РК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Таким образом, контракты на недропользование не могут быть квалифицированы как инвестиционные контракты в значении ПК РК. Специального значения инвестиционных контрактов Кодекс о недрах не дает. На основании изложенного, порядок разрешения споров, предусмотренных для инвестиционных контрактов, не распространяется на контракты на недропользование.
К проблемным вопросам правового регулирования и правоприменительной практики в сфере недропользования относится также вопрос о подсудности споров, возникающих из контрактов на недропользование. Согласно п. 1-2 ст. 27 ГПК РК 1-2. специализированный межрайонный экономический суд столицы рассматривает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных специализированному межрайонному административному суду столицы, а также иски государственных органов к инвесторам, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора, с участием:
1) иностранного юридического лица (его филиала, представительства), осуществляющего предпринимательскую деятельность на территории Республики Казахстан;
2) юридического лица, созданного с иностранным участием в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат иностранному инвестору;
3) инвесторов при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций.
В соответствии с п. 5 указанной статьи иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью, а также споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве, подсудны районным (городским) и приравненным к ним судам в соответствии с подсудностью, установленной главой 3 ГПК РК.
Таким образом, ГПК РК специальную подсудность определяет для: 1) инвестиционных споров; 2) иных споров между инвесторами и государственными органами, связанных с инвестиционной деятельностью инвестора.
В связи с изложенным возникает вопрос о том, подпадают ли споры, возникающие из контрактов на недропользование, к указанным категориям споров, в отношении которых предусмотрена специальная подсудность.
Относятся ли споры, возникающие из контрактов на недропользование, к инвестиционным спорам.
В ГПК не определяется понятие «инвестиционные споры». Не дается такого специального определения и в Кодексе РК от 29.12.2017 г. «О недрах и недропользовании» (далее – Кодекс о недрах). Определение такого понятия дается в ПК РК. Согласно п. 1 ст. 296 ГК РК инвестиционным спором является спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами, в том числе крупными инвесторами, и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора.
Из изложенного определения следует, что инвестиционный спор возникает: 1) из договорных отношений инвестора и государственного органа; 2) в связи с инвестиционной деятельностью инвестора.
Споры по контрактам на недропользование не возникают из договорных отношений инвестора и государственного органа, поскольку стороной контракта является не государственный орган, а Республика Казахстан.
Определение понятия «инвестиционная деятельность» дано в п. 3 ст. 274 ПК РК, в котором предусмотрено: «3. Деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью.».
На основании изложенного к формам инвестиционной деятельности ПК РК относит деятельность физических и юридических лиц: 1) по участию в уставном капитале коммерческих организаций; 2) либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности; 3) а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта.
С учетом изложенного, в письме Комитета государственных доходов Министерства финансов Республики Казахстан (февраль 2017 года) Председателю Специализированной судебной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан отмечается следующее:
«То есть, в целях признания спора в качестве инвестиционного, такой спор должен непосредственно затрагивать правоотношения, связанные с вышеуказанными сферами деятельности.»
Между тем, деятельность по контракту на недропользование не относится к первой и третьей формам инвестиционной деятельности. Частично деятельность недропользователя по контракту на недропользование может быть отнесена к деятельности по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
Перечень фиксированных активов дается в п. 1 ст. 266 НК РК.
Таким образом, по вышеизложенным основаниям, виды деятельности по контрактам на недропользование могут быть отнесены к инвестиционной деятельности в значении, предусмотренном в ст. 274 ПК РК, только в том случае, если такие виды деятельности могут быть отнесены к деятельности по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
Вместе с тем, спор по таким контрактам не возникает из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами, поскольку стороной контракта является государство и спор возникает между недропользователем и государством, от имени которого действует государственный орган.
Соответственно, споры, возникающие из контрактов, не подпадают по понятие «инвестиционный спор», предусмотренный в ст. 296 ПК РК.
Относятся ли споры, возникающие из контрактов на недропользование, к иным спорам, предусмотренным в п. 45 ст. 27 ГПК РК.
В Комментарии к ГПК РК, подготовленном авторским коллективом, в том числе судьями Верховного суда РК, членами рабочей группы по подготовке проекта ГПК, учеными и т.д. дается следующий комментарий по вопросам подсудности:
«В части четвертой статьи 27 ГПК перечислены категории судебных споров с участием инвесторов: инвестиционные споры, кроме дел, подсудных Верховному Суду; иные споры между инвесторами и государственными органами, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора.
Различием между первой и второй из вышеперечисленных категорий споров является наличие связи спора с договорными отношениями инвестора и государственных органов в первом либо отсутствие таковой во втором.
Если спор инвестора с государственным органом связан с инвестиционной деятельностью инвестора и вытекает из договорных отношений с государственным органом, то его рассмотрение относится к подсудности специализированного состава суда города Астаны, а для крупного инвестора — специализированной судебной коллегии Верховного Суда. К этой категории следует относить споры, связанные с заключением, изменением, расторжением инвестиционного контракта, возвращением государственных натурных грантов, сумм налогов и таможенных пошлин, от уплаты которых инвестор был освобожден в соответствии с инвестиционным контрактом.
Если спор инвестора с государственным органом связан с инвестиционной деятельностью инвестора, но при этом не вытекает из договорных отношений с государственным органом, то его рассмотрение относится к подсудности специализированного состава суда города Астаны независимо от величины инвестора. К этой категории следует относить споры об обжаловании действий налоговых и иных контролирующих органов по доначислению налогов и иных платежей по результатам осуществления инвестиционной деятельности.»
На дату составления комментария в 2016 г. п. 4 ст. 27 ГПК был изложен в следующей редакции:
«4. Суд города Астаны по правилам суда первой инстанции рассматривает и разрешает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных Верховному Суду Республики Казахстан, а также по иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора.».
Действующая редакция п. 4 ст. 27 ГПК РК была изложена в редакции Закона РК от 11.07.17 г. № 91-VI. К иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанными с инвестиционной деятельностью инвестора отнесены споры инвесторов при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций.
Полагаем, что споры, возникающие из контрактов на недропользование и связанные с деятельностью недропользователя в рамках такого контракта по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, подпадают под такую категорию споров, которые подлежат рассмотрению районным (городским) и приравненным к ним судам в соответствии с подсудностью, установленной главой 3 ГПК РК.
Так, согласно п. 2 ст. 35 Кодекса о недрах, по контракту на недропользование одна сторона (Республика Казахстан в лице компетентного органа) обязуется предоставить на определенный срок другой стороне (недропользователю) право недропользования, а недропользователь обязуется за свой счет и на свой риск осуществлять недропользование в соответствии с условиями контракта и настоящим Кодексом. При этом согласно подп. 7) ст. 3 Кодекса о недрах к задачам законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании относится создание условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование. В ст.ст. 129, 178 Кодекса также используется понятие «инвестиции» по отношению к затратам (или финансовым обязательствам) недропользователя в период добычи углеводородов или урана по итогам предыдущего года.
Вместе с тем, в п. 1 ст. 274 ПК РК определяется специальное значение понятия «инвестиции». Предусмотрено, что инвестициями являются все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта.
Значение понятия «инвестиции» в ПК РК с учетом положений п. 1 ст. 274 и в Кодексе о недрах с учетом положений статей 3, 129, 178 имеют существенные отличия, поскольку в Кодексе о недрах понятие «инвестиции» не ограничиваются вкладом в увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
Приведенные случаи проблем применения законодательства РК об инвестициях показали, что действующее законодательство РК об инвестициях нуждается в совершенствовании по следующим направлениям:
- требуется изменить подход к определению понятий «инвестиции», «инвестиционный контракт», «инвестиционный спор»;
- требуется пересмотреть подход к защите прав инвесторов (расширить круг гарантий прав инвесторов);
- обеспечить соблюдение предусмотренных законодательством гарантий прав инвесторов.
[1] См.: Сулейменов М.К. Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. — Алматы: Жеты Жаргы, 1997. – С. 14.
[2] Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). – Алматы, 2006. – 414 с.
[3] Василинюк Т., Диденко А., Нестерова Е. Закон суров – но недра нам дороже // Казахстанская правда. — 2009. — №7(25751). — С. 5.
[4] Абдрахманова Э.С. Право собственности в международном частном праве: aвтореф. … канд. юрид. наук. — Алматы, 2004. – С. 9.
[5] Басин Ю.Г. Государственные гарантии стабильности гражданского законодательства и их особенности // Гражданское законодательство: статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: ЮРИСТ, 2004. – Вып. 21. – С.44.
[6] Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). – Алматы, 2006. – С. 41.
[7] Кенжебаева А.Т. Комментарии к проекту закона «Об инвестициях» // Международный деловой журнал KAZAKHSTAN. — 2001. — №5, №6 //http://investkz.com/journals/29.html
[8] Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). – Алматы, 2006. – С. 41.
[9] Назарова А.Ж. Проблемные вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об инвестициях». Порядок предоставления права на проведение разведки, добычи и совмещаемой разведки и добычи недр. Мировой опыт в сфере недропользования // Библиотека Верховного суда Республики Казахстан. Материалы семинара «Недра и инвестиции». — Атырау, 2007. – С. 146.
[10] Абдрахманова Э.С. О Законе Республики Казахстан «Об инвестициях» // Научные труды «Әділет». — 2003. — №1(13, 112-116). – С. 115.
[11] Нукушева А.Ш. Правовые формы участия иностранных инвесторов в деятельности юридических лиц Республики Казахстан: автореф. … канд. юрид. наук. — Астана, 2008. – С. 9.
Следите за свежими материалами, подписывайтесь здесь: Telegram, Instagram, Facebook, YouTube
