(Данный материал был любезно предоставлен организаторами XVIII Международной Атырауской правовой конференции «Инвестиционный климат в Казахстане: Факторы влияния. Ограничения, барьеры, неопределенности, риски. Потенциал»)
Автор: Бюрабеков Руслан, советник «GRATA lnternational»
Регуляторная политика и законодательство Республики Казахстан в сфере недропользования претерпели много изменений. Среди наиболее крупных изменений можно выделить:
- Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года № 2828 / Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 27 января 1996 г. № 2828 «О недрах и недропользовании» (далее — «Закон о недрах 1996»);
- Закон Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года № 291-IV (далее — «Закон недрах 2010»);
- Кодекс Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 года № 125-VI (далее — «Кодекс о недрах 2017»).
Каждый из вышеуказанных нормативных правовых актов (далее — «НПА») в свою очередь повлек изменения во множество других подзаконных НПА либо принятие новых.
Все эти изменения также повлекли изменения в практике применения законодательства в сфере недропользования.
Из-за этих изменений недропользователи не всегда имели представление как будут реализовываться эти изменения на практике. Такая непредсказуемость может рассматриваться как свидетельство наличия проблем в стабильности законодательства и регуляторной политике в сфере недропользования.
В данном докладе рассматриваются некоторые такие проблемы в данных вопросах.
1. Контракт на недропользование все больше становится похожим на лицензию на недропользование
В первую очередь, наблюдается, что контракт на недропользование все больше становится похожим на лицензию на недропользование.
Ранее по Закону о недрах 1996 года, условия контракта на недропользование определялись по взаимному согласию сторон с учетом требований законодательства (ст. 42 Закона о недрах 1996).
Начиная с Закона о недрах 2010, контракт на недропользование стал заключаться на основании модельного контракта. Однако во внимание принимались проектные документы и рабочая программа, которые разрабатывались и согласовывались до заключения контракта. Иными словами, до заключения контракта проводилась подготовительная работа, которая позволяла недропользователю «настроить» некоторые условия контракта.
Однако уже тогда компетентный орган (до определенного времени Правительство Республики Казахстан) самостоятельно утверждал форму модельного контракта.
Сейчас, в силу Кодекса о недрах 2017, контракт на недропользование разрабатывается и заключается в соответствии с типовым контрактом, утверждаемым компетентным органон. Наряду с этим, отклонение от типового контракта допускается в случаях, пределах и порядке, предусмотренных Кодексом о недрах 2017.
При этом, рабочая программа в прежнем понимании отсутствует, а проектные документы могут разрабатываться после заключения контракта на недропользование (как например, при заключении контракта на добычу закрепляется подготовительный период, а в рамках этого периода разрабатываются и утверждаются проектные документы).
Следует отметить, что компетентный орган время от времени вносит изменения в форму по собственной инициативе. Однако, у инвестора нет юридических оснований инициировать какие-либо изменения.
Таким образом, у недропользователя (инвестора) все меньше возможностей настроить условия контракта на недропользование до начала проекта.
Кроме того, сам формат взаимодействия компетентного органа в рамках контракта на недропользования (через свои акты в виде уведомлений) иногда вызывает у недропользователей представление, что они взаимодействуют не со стороной договора, а исключительно c субъектом публичной власти. Например, недропользователи пытаются оспаривать такие акты (уведомления) в рамках административного процедурно-процессуального Кодекса Республики Казахстан. Однако, в итоге, административные суды направляют недропользователей разрешать споры в соответствии с Гражданским процессуальным Кодексом Республики Казахстан, поскольку отношения между ними и компетентным органом возникли на основании договора (контракта на недропользование).
Законодательство в сфере недропользования фактически постепенно перестает сохранять частично договорной характер отношений между недропользователем и компетентным органом и больше придает таким отношениям характер власти и подчинения (в виде одностороннего акта государства). Представляется, что такой подход не повышает стабильность законодательства.
Вероятно, уже следует признать, что фактически сложился лицензионный режим недропользования. В связи с этим, вероятно, можно рассмотреть возможность возврата лицензионного режима для углеводородов.
2. Переход на типовой контракт в результате переговоров с компетентным органом
Вторым примером трудностей со стабильностью законодательства является ситуация, когда компетентный орган в ходе переговоров по внесению изменений настаивает на переходе на типовой контракт по контрактам, которые были заключены до введения в действия Кодекса о недрах 2017 (далее — «Старый контракт»).
В частности, когда у недропользователя возникает необходимость внести изменения в Старый контракт, компетентный орган в рамках переговорного процесса настаивает на переходе на типовой контракт.
При этом, Кодекс о недрах 2017 содержит отдельную процедуру по переходу на типовой контракт по инициативе недропользователя. Кроме того, ранее даже действовали положения, которые стимулировали переходить на типовой контракт (однократное продление контракта).
Компетентный орган фактически использует свою позицию стороны Старого контракта и переговорный процесс для изменения условий контракта на недропользование.
Таким образом, недропользователи фактически теряют условия по Старым контрактам, что ставит под вопрос стабильность условий Старых контрактов.
Представляется, что если в силу тех или иных причин условия контракта «устарели», то они все равно должны оставаться стабильными, если только сам недропользователь не захочет их изменить либо не решит использовать их изменение в качестве пункта в переговорах с компетентным органом.
3. Примеры трудностей со стабильностью регуляторной политики в сфере недропользования
На практике не всегда присутствует предсказуемость в регуляторной политике в сфере недропользования. Ниже рассматриваются примеры отсутствия такой предсказуемости.
3.1. Подготовительный период и период добычи по контракту на добычу
Контракт на добычу при его заключении закрепляет срок его действия, который, как правило, составляет 25 лет. Недропользователи на практике ориентируются на этот срок как на срок действия контракта.
Однако, если по завершении подготовительного периода в рамках контракта на разведку и добычу или добычу углеводородов не закреплен период добычи, действие такого контракта прекращается. (п. 12 ст. 118 Кодекса о недрах 2017).
Также, заявление о закреплении периода добычи по контракту подается недропользователем в компетентный орган в течение подготовительного периода (п. 8 ст. 119 Кодекса о недрах 2017).
Данные положения Кодекса о недрах 2017 не всегда очевидны, а вывод о необходимости закрепления периода добычи можно сделать только по совокупности положений. Особенно затруднительно обнаружить и уяснить такую необходимость будет для инвестора, который только начал инвестировать в Казахстан.
Однако, в силу вышеуказанных положений, если недропользователь не закрепит период добыче до истечения подготовительного периода, то контракт прекращается.
На практике, только после истечения подготовительного периода компетентный орган ставит недропользователя перед фактом, что контракт истек (направляет уведомление о прекращении контракта в связи с истечением подготовительного периода и не закреплением периода добычи).
В то же время, компетентный орган знает, что недропользователям нужно закрепить период добычи, имеет возможность заранее уведомить об этом, но воздерживается от этого.
Более того, Кодекс о недрах 2017 не предусматривает возможность восстановить контракт на добычу в такой ситуации.
Представляется, что в данном случае существует недостаток регуляторной политики в сфере недропользования с точки зрения обеспечения стабильности сферы недропользования в Казахстане, поскольку вместо того, чтобы не допустить прекращение контракта и упущение административной процедуры, компетентный орган занимает пассивную позицию и получает в итоге разочарованного инвестора, который теряет контракт и инвестиции, а Казахстан получает месторождение, по которому нет каких-либо продвижений.
3.2. Компетентный орган может отказаться закрепить подготовительный период при заключении контракта на добычу (по результатам аукциона)
Срок действия контракта на добычу углеводородов определяется последовательно закрепленными в нем подготовительным периодом и периодом добычи. (п. 4 ст. 36 Кодекса о недрах 2017).
По контрактам на добычу углеводородов при их заключении закрепляются участок добычи и подготовительный период. (п. 1 ст. 118 Кодекса о недрах 2017).
Таким образом, закрепление подготовительного периода при заключении контракта на добычу прямо предусмотрено Кодексом о недрах 2017.
Однако, на практике компетентный орган может отказаться закрепить подготовительный период при заключении контракта на добычу. В таком случае, сразу закрепляется период добычи, что сокращает для недропользователя сроки подготовки проектного документа.
Недропользователям не всегда удается настоять на закреплении подготовительного периода, хотя закрепление которого прямо предусмотрено Кодексом о недрах 2017.
Дополнительно, существует неопределённость относительно длительности подготовительного периода по контракту.
Кодекс о недрах 2017 гласит, что продолжительность подготовительного периода составляет не более 3-х лет. При этом конкретный срок устанавливается компетентным органом в извещении о проведении аукциона в переделах трехлетнего срока (п. 3 ст. 118 Кодекса о недрах 2017).
На практике компетентный орган в извещении о проведении аукциона дублирует срок из Кодекса о недрах 2017. Так, извещения, как правило, определяют, что продолжительность подготовительного периода составляет не более 3-х лет.
Вместе с тем, Кодекс о недрах 2017 не устанавливает какие-либо критерии для определения длительности подготовительного периода.
Таким образом, при заключении контракта у будущего недропользователя отсутствует предсказуемость, какая продолжительность подготовительного периода (если вообще его закрепят) будет зафиксирована в контракте, ведь компетентный орган может установить любую длительность этого периода.
Представляется, что такой подход также вносит неопределенность и нестабильность в регуляторную политику в сфере недропользования.
3.3. Как получать горный отвод при заключении контракта на добычу?
Контракт на разведку и добычу или добычу углеводородов должен содержать приложение к контракту, являющееся его неотъемлемой частью, устанавливающее в соответствии со ст. 110 Кодекса о недрах 2017 участок недр, на котором недропользователь вправе проводить операции по разведке и (или) добыче углеводородов. (п. 3. ст. 100 Кодекса о недрах).
Cтатья 110 Кодекса о недрах 2017 определяет некоторые требования к такому приложению, устанавливает, что такое приложение является неотъемлемой частью контракта на недропользование. Однако Кодекс о недрах 2017 не устанавливает:
- четкое содержание такого приложения (форму);
- кто выдает такое приложение и какая процедура его получения.
Тем не менее, на практике оказывается, что такое приложение — это отвод и выдает его уполномоченный орган по изучению недр.
Кодекс о недрах 2017 устанавливает, что порядок выдачи и переоформления геологического и горного отводов определяется уполномоченным органом по изучению недр (п. 16 ст. 278 Кодекса о недрах 2017). Однако данная норма указана в контексте внесения изменений в Старые контракты.
Представляется, что отсутствие четкого регулирования данного вопроса также вносит неопределенность и нестабильность в регуляторную политику в сфере недропользования.
3.4. Компетентный орган может настаивать изложении положений контракта не в редакции типового контракта
На практике наблюдались случаи, когда компетентный орган при заключении контракта настаивал на отступлении от редакции типового контракта (которые не предусмотрены Кодексом о недрах 2017), хотя Кодекс о недрах прямо запрещает такие отступления.
Например, предыдущая редакция типового контракта на добычу устанавливала, что недропользователь уплачивает неустойку за неисполнение или ненадлежащее исполнение финансовых обязательств, предусмотренных п. 18 Контракта (финансирование научно-исследовательских и конструкторских работ, социально-экономического развития региона, и обучения казахстанских кадров).
Однако, при заключении контракта на добычу в период, когда действовала редакция выше, компетентный орган настаивал на другой редакции. В частности, неустойка должна уплачиваться «за неисполнение или ненадлежащее исполнение финансовых обязательств, предусмотренных Контрактом», т.е. без уточнения, за нарушение каких финансовых обязательств наступает ответственность.
Представляется, что первая редакция существенно ограничивает возможности компетентного органа привлекать недропользователя к ответственности за нарушения финансовых обязательств, т.к. такая редакция четко определяет, что это за обязательства.
Другая редакция, потенциально позволяет толковать финансовые обязательства максимально широко. Тем не менее, если углубиться в вопрос, то типовой контракт и Кодекс о недрах 2017 не уточняют, что включают в себя финансовые обязательства. Указание на состав этих обязательств содержится лишь в пояснениях к отчету об исполнении лицензионно-контрактных условий. При этом, при сопоставлении этих пояснений с типовым контрактом можно прийти к выводу, что типовой контракт прямо содержит только три «финансовых обязательства»: обязательства по финансированию научно-исследовательских и конструкторских работ, социально-экономического развития региона, и обучения казахстанских кадров.
Тем не менее, такая формулировка все равно может оставлять поле для более расширительного толкования со стороны компетентного органа (например, контракт обязывает соблюдать некоторые показатели проектных документов, которые могут быть связаны с финансовыми обязательствами как затраты на добычу).
Особенно примечателен такой подход в свете вопроса о закреплении подготовительного периода. Когда недропользователь пытается получить подготовительный период, предусмотренный Кодексом о недрах 2017, то компетентный орган может отказать. Однако, когда компетентный орган пытается внедрить редакцию положения, которая не предусмотрена типовым контрактом (вероятно, из-за того, что компетентный орган не учел те или иные аспекты в типовом контракте), то недропользователю приходится соглашаться на такие не предусмотренные Кодексом о недрах 2017 правки. Иначе, компетентный орган может отказаться заключить контракт.
На текущий момент, компетентный орган изложил вышеуказанный пункт по неустойке в типовом контракте в комфортной для него редакции.
Представляется, что данный пример свидетельствует о наличии непостоянства и отсутствия предсказуемости в регуляторной политике в сфере недропользования.
В связи с вышеизложенным можно сделать вывод, что регуляторная политика и законодательство в сфере недропользования в Казахстане претерпели значительные изменения, что привело к сложностям, связанным со стабильностью регуляторной политики и законодательства Республики Казахстан в сфере недропользования.
С переходом от контрактов на недропользование с настраиваемыми условиями к типовым контрактам, инвесторы потеряли возможность адаптировать условия контрактов под свои нужды, что ограничивает их гибкость и возможность взаимодействия с компетентным органом.
Кроме того, действия и подходы к некоторым вопросам со стороны компетентного органа создают дополнительные сложности для стабильности регулирования недропользования в Казахстане. Такие действия также усугубляют восприятие недропользователями своих прав как зависимых от решений компетентного органа.
Вышеуказанное подчеркивает необходимость совершенствования подходов к регулированию недропользования в Казахстане с целью повышения предсказуемости и стабильности регуляторной политики и законодательства Республики Казахстан в сфере недропользования для недропользователей (инвесторов).
Следите за свежими материалами, подписывайтесь здесь: Telegram, Instagram, Facebook, YouTube
